Судья: Ларионова Л.Я. Дело №22-537-2011 г.
Докладчик: Ртищева Л.В.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Липецк 26 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
председательствующего Черешневой С.А.
судей Ртищевой Л.В. и Ненашевой И.В.
с участием прокурора Шварц Н.А.,
осужденного Шаврина А.Ю. (с использованием системы видеоконференцсвязи) и его защитника - адвоката Пригородовой Т.И., осужденного Бондаренко А.Ю. (с использованием системы видеоконференцсвязи) и его защитника - адвоката Кудряшовой В.М., осужденного Погребного Д.П. и его защитника – адвоката Шержукова С.А., осужденной Данилец Г.А. и ее защитника – адвоката Горяйнова А.А.,
при секретаре Волобуеве А.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя прокуратуры Октябрьского района г. Липецка Батраковой Н.Н., кассационным жалобам осужденных Бондаренко А.Ю., Шаврина А.Ю. и адвоката Пригородовой Т.И., в интересах осужденного Шаврина А.Ю., на приговор Октябрьского районного суда г. Липецка от 09 марта 2011 года, которым
Бондаренко А.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> <адрес>, гражданин РФ, женатый, со средним специальным образованием, работающий <данные изъяты>, временно зарегистрированный по месту пребывания по адресу: <адрес>, не имеющий постоянной регистрации, проживающий по адресу: <адрес>, не судимый,
осужден по ст.228 ч.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ) к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения осужденному Бондаренко А.Ю. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения – содержание под стражей.
Срок отбывания наказания исчислен с 09.03.2011 года. Засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10.09.2009 года по 09.03.2011 года.
По предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по преступлению от 21.07.2009 года), ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по преступлению от 27.08.2009 года), ст.ст.33 ч.3, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п.п. «а,г» УК РФ (по преступлению от 8-10.09.2009 года) Бондаренко А.Ю. оправдан по основанию ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступлений;
Шаврина А.Ю., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, холостой, с неоконченным высшим образованием, работающий <данные изъяты> в ООО «<данные изъяты>», зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, судимый 28.08.2009 года Октябрьским районным судом г. Липецка по ст.ст.158 ч.2 п. «в», 30 ч.3, 158 ч.1, 69 ч.2 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении,
осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ (по преступлению от 27.08.2009 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ к вновь назначенному наказанию путем частичного сложения присоединено неотбытое наказание по приговору Октябрьского районного суда г. Липецка от 28.08.2009 года и окончательно назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения осужденному Шаврину А.Ю. до вступления приговора в законную силу изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда и постановлено содержать в ФБУ ИЗ-48/1 УФСИН России по Липецкой области.
Срок отбывания наказания исчислен с 09.03.2011 года. Засчитано в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 10.09.2009 года по 03.11.2009 года. Засчитано Шаврину А.Ю. в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 21.04.2009г. по 23.04.2009г., с 26.05.2009г. по 28.05.2009г., с 03.11.2009г. по 09.03.2011г. - период отбывания наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Липецка от 28.08.2009 года.
По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п.п. «а» УК РФ (по преступлению от 21.07.2009 года) Шаврин А.Ю. оправдан по основанию ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ за отсутствием состава преступления;
Этим же приговором осуждены Данилец Г.А. и Погребной Д.П. по ст.228 ч.2 УК РФ в ред. ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ (по преступлению от 04.09.2009 г.-06.09.2009 г.) к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года и возложением определенных судом обязанностей.
Данилец Г.А. оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «а» УК РФ (по преступлению от 21.07.2009 года) на основании ст.302 ч.2 п.2 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления и по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.п. «а,г» УК РФ (по преступлению от 8-10.09.2009 года) оправдана на основании ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ за отсутствием состава преступления;
Погребной Д.П. оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.228 ч.2 УК РФ (по преступлению от 08-10.09.2009 года) на основании ст.302 ч.2 п.3 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Осужденные Данилец Г.А. и Погребной Д.П. приговор не обжалуют.
Заслушав доклад судьи Ртищевой Л.В., выслушав прокурора Шварц Н.А., подержавшей заявление об изменении доводов кассационного представления, за исключением вида исправительного учреждения, назначив Шаврину отбывать наказание колонии-поселени и, согласившейся с доводами кассационной жалобы адвоката Пригородовой Т.И. и частично с доводами жалобы Шаврина А.Ю., возражавшей против доводов кассационной жалобы осужденного Бондаренко А.Ю.; доводы осужденного Шаврина А.Ю. и его адвоката Пригородовой Т.И., мнение осужденного Бондаренко А.Ю. и его адвоката Кудряшовой В.М., поддержавших доводы своей кассационной жалобы и согласившихся с заявлением государственного обвинителя; мнение осужденных Данилец Г.А. и Погребного и их защитников адвокатов – Горяйнова А.А. и Шержукова С.А., просивших приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
В кассационном представлении государственный обвинитель Батракова Н.Н. просила отменить приговор в отношении всех осужденных ввиду его незаконности и необоснованности, мотивируя тем, что суд пришел к необоснованному выводу о непричастности Бондаренков А.Ю. к совершению преступлений от 21.07.2009 г., 27.08.2009 г., 08.09.2009г.-10.09.2009 г., необоснованно сослался на показания Бондаренко А.Ю., БА, БЮВ, БЮ, ТЮ., Т., Л., Д., Данилец Г.А., в соответствии с которыми Д. взял в качестве займа у Бондаренко А.Ю. денежные средства в сумме 500 000 рублей, а также необоснованно пришёл к выводу о непричастности Данилец Г.А. к совершению преступления по эпизоду от 21.07.2009 г. При вынесении решения суд не в полной мере учел представленные стороной обвинения доказательства, а при назначении наказания необоснованно не учел в качестве отягчающего наказания обстоятельства Данилец Г.А. и Погребному Д.П. по ч. 2 ст. 228 УК РФ совершение преступления в составе группы лиц по предварительному сговору.
В заявлении об изменении доводов кассационного представления государственный обвинитель Батракова Н.Н. просит изменить приговор в отношении Шаврина А.Ю., переквалифицировав его действия на ст. 228 ч. 1 УК РФ с назначением наказания в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, мотивируя тем что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что Шаврин выступал в интересах сбытчика.
В соответствии с ч. 4 ст. 359 УПК РФ доводы ранее поданного кассационного представления в заявлении гособвиниетель Батракова Н.Н. не поддержала.
В кассационной жалобе адвокат Пригородова Т.И., в интересах осужденного Шаврина А.Ю., выражает несогласие с выводом суда о квалификации действий Шаврина А.Ю. как покушение на незаконный сбыт наркотического средства. Суд не отразил в приговоре часть показаний Шаврина, в которых он поясняет, почему он приобрел для девушки по имени ФИО39 (ФИО38) по ее просьбе амфетамин за свои деньги, хотя в действительности причиной послужило то, что Данилец К. поставил условие, что к нему надо прийти до обеда, а с ФИО40 Шаврин договорился о встрече во второй половине дня. По этой причине ему пришлось взять амфетамин за свои деньги у Д.. В приговоре указано, что Шаврин действовал в интересах девушки по имени ФИО42. При вынесении приговора судом не учтены рекомендации п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» согласно которым действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. Суд не дал оценки показаниям БЕ, данных в суде о том, что ему как оперуполномоченному известно о том, что Шаврин А.Ю. - низшее звено – «бегунок». Показания свидетеля Д.., изложенные в приговоре о том, что Шаврин А.Ю. приобрел у него амфетамин за 1200 руб. и при этом разбавил его с помощью лекарственного препарата «Рибоксин» не подтверждается доказательствами, исследованными в суде. Считает, что в приговоре в нарушение требований ч. 1 ст.228 УК РФ - незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотического средства и соответственно изменить наказание.
В кассационной жалобе осужденный Шаврин А.Ю. выражает несогласие с приговором суда в части осуждения за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, просит его оправдать по данному составу преступления. Указывает, что умысла на сбыт наркотического вещества у него не было, поскольку приобрел наркотик по просьбе другого лица, которому впоследствии должен был передать данное наркотическое средство, никакой выгоды для себя не имел.
В кассационной жалобе осужденный Бондаренко А.Ю. считает назначенное ему наказание его чрезмерно суровым, просит его смягчить. Суд не учел следующие обстоятельства: совершенное преступление имеет невысокую общественную опасность, что обусловлено не сильнодействующим наркотическим веществом, на иждивении находится несовершеннолетняя дочь, его престарелые родители испытывают значительные материальные трудности, ранее к уголовной либо административной ответственности не привлекался, на начальной стадии изобличил лицо, у которого приобрел наркотик, признался и раскаялся в содеянном, характеристики с мест работы, учебы, жительства и содержания под стражей. Ссылается также на то, что нахождение под стражей более 18 месяцев негативным образом отразилось на его состоянии здоровья как моральном, так и физическом. Кроме того, полагает, что за указанный период изоляции от общества, цели наказания в отношении него достигнуты, и он полностью исправился. В возражениях на кассационное представление просит оставить его без удовлетворения.
В возражениях на кассационное представление государственного обвинителя Батраковой Н.Н. адвокат Горяйнов А.А., в интересах осужденной Данилец Г.А., просит приговор суда оставить без изменения, кассационное представление – без удовлетворения.
Приговором суда осужденные признаны виновными в совершении следующих преступлений:
Шаврин А.Ю. – в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере;
Данилец Г.А. и Погребной Д.П. - в незаконном приобретении наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере;
Бондаренко А.Ю. – в незаконном приобретении и хранении наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и заявления об изменении доводов кассационного представления, кассационных жалоб адвоката Пригородовой Т.И., осужденных Шаврина А.Ю. и Бондаренко А.Ю., судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Доводы, изложенные в заявлении гособвинителя Батраковой Н.Н., несмотря на то, что они не были заявлены в кассационном представлении, подлежат рассмотрению, так как улучшают положение осужденного Шаврина А.Ю.
Доводы кассационного представления от 21 марта 2011 года об отмене приговора в отношении всех осужденных не подлежат рассмотрению, поскольку они не были поддержаны в суде кассационной инстанции.
Доводы жалобы адвоката Пригородовой Т.И. и осужденного Шаврина А.Ю, о несоответствии выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела и неправильной квалификации действий осужденного Шаврина А.Ю. заслуживают внимания.
Суд всесторонне и полно, исследовав доказательства по делу, однако установив правильно фактические обстоятельства дела, дал неверную юридическую оценку действиям осужденного Шаврина А.Ю., квалифицировав их как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
В качестве доказательств вины осужденного Шаврина А.Ю. суд в приговоре сослался на показания Шаврина А.Ю., свидетелей Д., ФИО44, ФИО45, БЕ, ФИО46, Д. и материалы уголовного дела.
Приведенные в приговоре доказательства подтверждают факт проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Шаврина А.Ю., С., Д., Бондаренко А.Ю., Погребного Д.П. и ФИО47., а также факт передачи Шавриным А.Ю. наркотического средства Д., а последней денег Шаврину А.Ю. за наркотики в сумме 1500 рублей.
Из показаний осужденного Шаврина следует, что с июля 2009 года ему стало известно о том, что ФИО48. имеет возможность продавать наркотическое средство амфетамин, поэтому он стал помогать знакомой девушке по имени ФИО49, как ему стало известно впоследствии - Д. в приобретении амфетамина. Он приобретал за деньги Д. амфетамин у ФИО50. по цене 1500 рублей за один пакетик несколько раз. 27.08.2009 года ему позвонила Д. и попросила помочь ей в приобретении амфетамина. По просьбе Д. он на свои деньги приобрел для нее у ФИО51. за 1500 рублей один пакетик с амфетамином, а примерно через час - около 16 часов встретился с Д. у магазина «Шинторг» на <адрес>, сел к ней в такси, где передал ей купленный за свои деньги пакетик с амфетамином, взяв у Д. 1500 рублей. При этом никакой выгоды для себя он не имел.
На предварительном следствии Шаврин вину в сбыте наркотического средства также не признавал, но признавал вину в том, что оказал содействие Д. в приобретении наркотического средства амфетамин (т. 10 л.д.155-157, 208-211, том 12 л.д. 77-79).
Доводы осужденного Шаврина о том, что у него не было умысла на сбыт, что он выступал в интересах приобретателя наркотического средства Д., по просьбе которой приобрел для нее амфетамин на свои денежные средства и никакой выгоды для себя при этом не имел, ничем в судебном заседании не опровергнуты.
В приговоре суд привел в качестве доказательства вины осужденного показания свидетеля Д., согласно которым Шаврин А.Ю. приобретал у него наркотическое средство амфетамин, в том числе и для перепродажи иным лицам. ДД.ММ.ГГГГ около 11-12 часов Шаврин позвонил ему на один из трех его абонентских номеров сотового телефона с просьбой о приобретении одного пакетика с амфетамином. Он согласился продать ему имевшееся у него наркотическое средство. Шаврин в его квартире в период с 13 до 14 часов приобрел у него один пакетик амфетамина за 1200 рублей и на кухне разбавил его, увеличив объем с помощью лекарственного средства «Рибоксин».
Однако, давая оценку в приговоре представленным доказательствам, суд сделал вывод о том, что показания лица, заключившего досудебное соглашение о сотрудничестве и материалы дела, в отношении которого, выделены в отдельное производство, о том, что Шаврин разбавлял «Рибоксином» наркотическое средство амфетамин и что он приобрел у него 27.08.2009 года один пакетик с наркотическим средством амфетамин за 1200 рублей, а также факт увеличения стоимости наркотика Шавриным при его продаже в ходе ОРМ закупщице Д., не подтверждены в судебном заседании. С учетом изложенного и руководствуясь ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 ч.3 УПК РФ суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности суммы, за которую Шаврин приобрел 27.08.2009 г. пакетик с порошкообразной смесью, содержащую наркотическое средство амфетамин в размере 0, 252 грамма.
Вывод суда первой инстанции о том, что 27.08.2009 г. у осужденного Шаврина имелся умысел на сбыт наркотического средства Д., является голословным. Более того, он противоречит выводам суда в части оправдания Шаврина по аналогичному преступлению от 21.07.2009 г.
Так, оправдывая Шаврина по обвинению в совершении преступления 21.07.2009 г., предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, т.е. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенного организованной группой, суд согласился с показаниями Шаврина в той части, что он действовал в интересах приобретателя наркотического средства - Д. и пришел к выводу о том, что 21.07.2009 г. Шаврин незаконно приобрел, но без цели сбыта, наркотическое средство для Д.. При этом в приговоре суд констатировал, что факт наличия у Шаврина какой-либо личной выгоды от приобретения и сбыта наркотического средства 21.07.209 г. органами следствия не доказан.
Следует отметить, что приговор в части оправдания Шаврина по обвинению в совершении преступления 21.07.2009 г. никем не обжалуется и не опротестовывается.
С учетом указанных выше обстоятельств судебная коллегия не может согласиться с выводами суда о том, что действия Шаврина необходимо квалифицировать по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, из материалов дела, а также приговора усматривается, что в отношении Шаврина на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проводились оперативно-розыскные мероприятия, в ходе одного из них произошла передача Шавриным наркотического средства Д., участвовавшей в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции проверочной закупки наркотического средства, которое было изъято ими из оборота.
По смыслу закона, в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30 и соответствующей статьи Уголовного кодекса Российской Федерации, предусматривающей ответственность за незаконный оборот наркотических средств, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.
С учетом изложенного, действия Шаврина должны быть переквалифицированы со ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ на ст.ст. 30 ч. 3, 228 ч. 1 УК РФ, как покушение на незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта в крупном размере, наказание по которой необходимо назначить с учетом правил ст. 66 ч. 3 УК РФ.
Оснований для оправдания Шаврина, о чём просил осужденный в своей кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.
При назначении наказания Шаврину судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, смягчающие наказание обстоятельства (признание вины, положительные характеристики, состояние здоровья), а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Судебная коллегия приходит к выводу, что исправление Шаврина невозможно без изоляции его от общества и не находит оснований для применения при назначении ему наказания ст.ст. 64 и 73 УК РФ.
Наказание Шаврину следует отбывать в колонии-поселении согласно ст. 58 ч. 1 п. «а» УК РФ.
Вина осужденного Бондаренко А.Ю. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства в крупном размере, помимо его признательных показаний также подтверждается совокупностью собранных по делу доказательств: показаниями свидетелей Б., Х., К., Н., Т., Д., К., письменными материалами дела.
Вывод суда о доказанности вины осужденного и квалификации его действий не оспаривается ни самим осужденным, ни его защитой.
С доводом кассационной жалобы осужденного Бондаренко о суровости назначенного ему наказания судебная коллегия не соглашается, поскольку при назначении наказания суд в полной мере учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.
Так, в качестве смягчающих наказание обстоятельств Бондаренко суд учел, что преступление им совершено впервые, он признал свою вину, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется.
Судебная коллегия не соглашается с доводом жалобы Бондаренко о том, что совершенное им преступление имеет невысокую общественную опасность.
Личность Бондаренко достаточно подробно исследовалась в судебном заседании. Из протокола судебного заседания следует, что ни сам Бондаренко, ни его защитник – адвокат Кудряшова В.М. не заявляли о наличии на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка и престарелых родителей. В материалах дела отсутствуют доказательства в подтверждение данных фактов.
Также в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что по состоянию здоровья осужденный Бондаренко не может находиться в местах лишения свободы.
Назначенное Бондаренко наказание соответствует требованиям ст.ст. 6, 60 УК РФ, является соразмерным содеянному, справедливым и смягчению не подлежит.
В соответствии со ст. 43 ч. 2 УК РФ для обеспечения целей наказания Бондаренко и Шаврину требуется изоляция их от общества, которая как вид наказания будет являться не только соразмерной содеянному, но и окажет наиболее эффективное воздействие на виновных в целях исправления осужденных.
Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора суда, судебная коллегия не усматривает.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст.ст.377-379 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Октябрьского районного суда города Липецка от 09 марта
2011 года в отношении Шаврина А.Ю. изменить, чем удовлетворить кассационное представление и частично кассационную жалобу осужденного Шаврина А.Ю.
Переквалифицировать действия Шаврина А.Ю. с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в ред. ФЗ от 27.07.2009 г. № 215-ФЗ) (по преступлению от 27.08.2009 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ (в ред. ФЗ от 06.05.2010 г. № 81-ФЗ) и назначить ему наказание в виде 2 (двух) лет лишения свободы.
В соответствии со ст. 69 ч.2 УК РФ и окончательно назначить наказание в виде 2 (двух) лет 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в колонии-поселении.
В остальной части приговор Октябрьского районного суда города Липецка от 09 марта 2011 года в отношении Шаврина А.Ю. и Бондаренко А.Ю. оставить без изменения, жалобы осужденных Шаврина А.Ю. и Бондаренко А.Ю. – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись С.А. Черешнева
Судьи: подпись Л.В.Ртищева
подпись И.В.Ненашева
Копия верна:
Судья-докладчик Л.В.Ртищева
Секретарь