Судья: Грабовская С.И. Дело 22-570/2011
Докладчик: Фролов Ю.И.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Липецк 05 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе судей: Мартынова И.И. (председательствующего), Фролова Ю.И., Клепиковой М.В.;
с участием: прокурора Казаченко Д.В.; осуждённого Гусейнова А.С.о. (путём использования системы видеоконференцсвязи); переводчика Асадовой Ш.Б.; защитника - адвоката Лебедева А.Н.;
при секретаре Булахтиной А.Н.;
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационной жалобе осуждённого Гусейнова А.С.о. и кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Советского районного суда г. Липецка от 02.03.2011 г., которым
Гусейнов <данные изъяты>, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ <адрес>, азербайджанец, гражданин <адрес>, с неполным средним образованием, не работающий, холостой, <данные изъяты>, зарегистрированный в <адрес> <адрес> <адрес>; проживающий без регистрации в <адрес>; не судимый;
осуждён по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 (трём) годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
По предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ, Гусейнов А.С.о. оправдан по п.2 ч.2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступления. Признано за Гусейновым А.С.о. право на реабилитацию в соответствии с главой 18 УПК РФ.
Мера пресечения Гусейнову А.С.о. оставлена прежней - заключение под стражу.
Срок наказания исчислен с 28.09.2010 г.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Фролова Ю.И.; объяснения прокурора, поддержавшего доводы кассационного представления и возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы; объяснения осуждённого и защитника, поддержавших доводы кассационной жалобы и возражавших против удовлетворения кассационного представления; судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
в кассационном представлении государственный обвинитель, не оспаривая приговор в части квалификации действий и доказанности обстоятельств совершения Гусейновым преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, просит приговор отменить вследствие чрезмерной мягкости назначенного Гусейнову наказания и необоснованности его оправдания в совершении другого вменённого ему в вину преступления. В обоснование этого указывает следующее. Судом необоснованно признано смягчающим наказание обстоятельством оказание помощи Гусейновым семье в ведении хозяйства, т.к. его семья проживает в Азербайджане, а это исключает возможность оказания подсудимым помощи семье в ведении хозяйства. Остальные обстоятельства, признанные судом смягчающими, установлены со слов подсудимого и документально не подтверждены. Кроме того, Гусейнов неоднократно привлекался к административной ответственности, ДД.ММ.ГГГГ находился в состоянии наркотического опьянения, свою вину в инкриминируемом преступлении не признал, в содеянном не раскаялся. Выводы суда о непричастности Гусейнова к совершению преступления ДД.ММ.ГГГГ противоречат фактическим обстоятельствам дела. Виновность Гусейнова подтверждается показаниями свидетеля ФИО14 об обстоятельствах проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ Из протокола личного досмотра ФИО14 следует, что предметов, запрещённых в гражданском обороте, при нём не обнаружено. Эти же обстоятельства подтверждают ФИО7, ФИО12, ФИО11. Доводы подсудимого о наличии у него неприязненных отношений с закупщиком и наличии у последнего наркотиков до производства проверочной закупки опровергаются показаниями вышеуказанных свидетелей и письменными доказательствами. То обстоятельство, что закупщик выбывал из поля зрения ФИО7 и представителей общественности до того, как был принят под наблюдение ФИО13, не свидетельствует о непричастности Гусейнова к совершению преступления, т.к. ФИО14 стабильно показывает о том, что приобрёл героин у Гусейнова. Согласно протоколу предъявления лица для опознания ФИО14 опознал Гусейнова как лицо, у которого он приобрёл героин. ФИО14 и ФИО13 дали аналогичные показания в части описания <адрес> и его взаимного расположения с <адрес> по той же улице. Эти показания согласуются с показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО9. Непроведение в ходе ОРМ аудиовидеозаписи объяснено свидетелем ФИО7 отсутствием технической возможности для этого и не свидетельствует о непричастности Гусейнова к совершению преступления, как и несвоевременность передачи материала проверочной закупки в орган предварительного расследования. Не свидетельствует об объективности доводов Гусейнова и отсутствие в справке об исследовании сведений о том, что пакет перевязан нитью. Иной способ упаковки пакета в справке не указан, объект поступил на исследование в упакованном и опечатанном виде без нарушений упаковки, способ опечатывания и упаковки соответствует указанному в акте выдачи предметов и веществ в ходе ОРМ «проверочная закупка». Это исключает сомнения в том, что на исследование представлено именно вещество, приобретённое ФИО14.
В возражениях на кассационное представление осужденный Гусейнов А.С.о. просит оставить кассационное представление без удовлетворения.
В кассационной жалобе осужденный Гусейнов А.С.о. указывает, что с приговором он не согласен, т.к. его виновность в совершении преступления не доказана. В основу обвинительного приговора суд положил только показания заинтересованных свидетелей и сотрудников УФСКН. Его задержание произведено незаконно, с места задержания у Центрального рынка до <адрес> в автомобиле с сотрудниками УФСКН он ехал без понятых. В это время ему подбросили наркотики. Свидетель ФИО9 является заинтересованным лицом. Свидетель показал, что когда ФИО9 забирали с <адрес>, он уже находился в автомобиле в наручниках. Данное обстоятельство не принято судом во внимание. Суд необоснованно сослался на вынесенное следователем Советского МСО по <адрес> постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, поскольку в основу постановления положены показания сотрудников наркоконтроля. Проверка проведена формально.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений на него и доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговор законным, обоснованным и мотивированным.
По приговору Гусейнов А.С.о. признан виновным в незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Гусейнов А.С.о. виновным себя не признал, на предварительном следствии давать показания отказался со ссылкой на ст. 51 Конституции РФ, в судебном заседании пояснил следующее. ДД.ММ.ГГГГ он был задержан сотрудниками УФСКН Яицким, Семёновым и ФИО8. Ему на руки одели наручники, застегнув их за спиной, поместили на заднее сиденье служебного автомобиля, где с правой стороны от него находился ФИО7, с левой Семёнов, который засунул наркотики в карман его олимпийки. Наркотическое средство в трёх прозрачных полимерных пакетиках, изъятое в ходе его личного обыска, Гусейнову не принадлежит, оно подброшено ему Семёновым. Разные наркотики употребляет год-полтора по 1-2 раза в месяц, не каждый месяц
Виновность Гусейнова А.С.о. подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, содержание и оценка которых приведены в судебном решении.
Свидетель ФИО7 (старший оперуполномоченный УФСКН РФ по <адрес>) показал, что ДД.ММ.ГГГГ по поручению следователя им было организовано задержание подозреваемого Гусейнова в районе Центрального рынка. По его сигналу ФИО19 ФИО8 задержали Гусейнова, надели на него наручники и доставили в УФСКН. Он сам Гусейнова не доставлял.
Свидетели ФИО18 ФИО8 (сотрудники УФСКН РФ по <адрес>) дали аналогичные показания об обстоятельствах задержания Гусейнова, пояснив, что ФИО7 Гусейнова не доставлял, с ними в автомобиле не находился.
Свидетели ФИО9 и ФИО10 (понятые при личном обыске Гусейнова ДД.ММ.ГГГГ) показали, что Гусейнов вытряхнул из левого кармана олимпийки три полимерных пакетика, перевязанных нитками, в которых находился светлый порошок.
Согласно протоколу задержания от ДД.ММ.ГГГГ Гусейнов А.С.о. был задержан по поручения следователя в качестве подозреваемого в незаконном обороте наркотических средств в рамках уголовного дела, возбуждённого ДД.ММ.ГГГГ по факту незаконного сбыта наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ ФИО14 неустановленным лицом. В ходе личного обыска Гусейнов А.С.о. из левого кармана олимпийки вытряхнул три прозрачных полимерных пакетика, перевязанных нитями светлого цвета, с веществом серого цвета в виде порошка и комков.
Согласно заключению физико-химической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ изъятые ДД.ММ.ГГГГ при личном обыске у Гусейнова А.С.о. вещества в трёх полимерных пакетиках являются наркотическим средством - смесью, содержащей диацетилморфин (героин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин - общей массой 2,73 грамма.
Согласно протоколу медосвидетельствования №3741 от 28.09.2010 г. при освидетельствовании 28.09.2010 г. в 19 час. 35 мин. (т.е. непосредственно после задержания) Гусейнова А.С.о. находился в состоянии опьянения, вызванном употреблением наркотических веществ (морфин).
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, а также дополнительно выдвинутые осуждённым и защит ником в судебном заседании кассационной инстанции, не состоятельны ввиду следующего.
Довод о том, что наркотические средства были подброшены Гусейнову А.С.о. сотрудниками УФСКН, был предметом исследования суда и обоснованно отвергнут с приведением убедительных мотивов в приговоре, с чем соглашается судебная коллегия. Как следует из материалов дела, Гусейнов А.С.о. и его защитник в ходе всего досудебного производства не заявляли о том, что наркотические средства были подброшены Гусейнову А.С.о. сотрудниками УФСКН. Замечаний по этому поводу в ходе личного обыска также не имелось.
Довод о том, что в основу обвинительного приговора положены только показания заинтересованных свидетелей и сотрудников УФСКН, опровергается следующим. Показания свидетелей - сотрудников УФСКН и понятых - последовательны, логичны и сочетаются между собой. Они устанавливают, по существу, одни и те же фактические обстоятельства. Заинтересованность указанных лиц отрицается ими самими и не подтверждается материалами дела. Оснований для оговора свидетелями Гусейнова А.С.о. судом не установлено. Предусмотренных действующим законодательством оснований для признания этих показаний недопустимыми доказательствами не имеется. Поэтому свидетельские показания указанных лиц мотивированно положены в основу обвинительного приговора.
Довод о незаконности задержания Гусейнова А.С.о. не состоятелен ввиду следующего. Материалы, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности по факту сбыта наркотического средства ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ неустановленным мужчиной по имени Абульфаз, для принятия решения в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ были переданы следователю ДД.ММ.ГГГГ
В тот же день следователем СО УФСКН России по <адрес> возбуждено уголовное дело № по признакам преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч.3, 228-1 ч.2 п. «б» УК РФ. Гусейнов А.С.о. был задержан ДД.ММ.ГГГГ в качестве подозреваемого в ходе расследования данного уголовного дела № на основании поручения следователя от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 лд 121). Нарушений требований действующего законодательства при задержании Гусейнова А.С.о. в качестве подозреваемого и оформлении задержания не допущено. Обязательность присутствия понятых при задержании подозреваемого и его доставлении к следователю не предусмотрена ст.ст. 91, 92 УПК РФ. Оснований для признания протокола задержания недопустимым доказательством не имеется.
Судом также проверялся и не нашёл своего подтверждения довод о необоснованности ссылки суда на вынесенное следователем Советского МСО по <адрес> постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ по сообщению Гусейнова А.С.о. о совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 285, 286, 303 ч.3 УК РФ, в связи с отсутствием события преступления. Данное постановление в установленном законом порядке не отменено.
Довод об отсутствии в деле при ознакомлении с ним в порядке ст. 217 УПК РФ протокола медосвидетельствования № от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 лд 120) голословен и опровергается протоколом ознакомления обвиняемого и его защитника (с участием переводчика) с материалами дела от ДД.ММ.ГГГГ и соответствующими графиками ознакомления (т.1 лд 171-177). Согласно этим документам никаких замечаний и заявлений от Гусейнова А.С.о., его защитника и переводчика не поступало.
Отсутствие ссылки в обвинительном заключении на данный документ как на доказательство виновности Гусейнова А.С.о. не лишает его значения как документ, содержащий данные о личности виновного. При исследовании судом этого протокола в судебном заседании (т.2 лд 156) никаких заявлений или возражений по поводу его содержания от участников процесса (в том числе – подсудимого и защитника) не поступало. Суд в приговоре обоснованно сослался в приговоре на указанный протокол как на содержащий сведения о личности Гусейнова А.С.о.
Выполнение отдельных частей текста этого протокола разным почерком (разными лицами) не является недопустимым и не влечёт недействительности содержания данного документа, т.к. отдельные его части могут заполняться разными медработниками в пределах их полномочий, что не противоречит действующему законодательству. Конкретное описание приёмов исследования в данном протоколе не предусмотрено действующим законодательством, отсутствие такового (а также утверждение Гусейнова А.С.о. о том, что он не употреблял в эти дни наркотические средства) не является основанием для признания данного протокола освидетельствования незаконным, а его содержание – не соответствующим действительности.
Довод о необнаружении экспертным путём на пакетах с наркотическими средствами, изъятых у Гусейнова А.С.о., принадлежащих ему отпечатков пальцев и следов его пота сам по себе не ставит под сомнение вывод суда о виновности Гусейнова А.С.о. в совершении преступления, предусмотренного ст. 228 ч.2 УК РФ. Этот вывод подтверждается достаточной совокупностью иных указанных в приговоре доказательств. Заключение СМЭ № от ДД.ММ.ГГГГ оценено в приговоре в совокупности с другими доказательствами.
С учётом изложенного выводы суда о виновности Гусейнова в совершении преступления, за которое он осуждён, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, которые получены в соответствии с требованиями действующего законодательства, надлежаще исследованы, проверены и оценены судом.
Суд также обоснованно, исследовав и оценив все представленные органами предварительного следствия и сторонами доказательства в их совокупности, оправдал Гусейнова по обвинению в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ за непричастностью Гусейнова А.С.о. к совершению данного преступления.
Доводы кассационного представления не состоятельны ввиду следующего.
Довод о том, что указанный вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам дела, нельзя признать обоснованным, т.к. стороной обвинения не представлена достаточная совокупность относимых, допустимых и достоверных доказательств виновности Гусейнова А.С.о. в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ и не опровергнуты доводы защиты и подсудимого о его непричастности к данному преступлению.
Суд обоснованно указал на наличие сомнений в объективности показаний свидетеля ФИО14 в части его знакомства с Гусейновым А.С.о. и предложения последнего приобрести у него наркотики.
Судебная коллегия соглашается с выводом суда (и его мотивировкой) о том, что показания свидетелей ФИО12 и ФИО11 (представителей общественности при проведении проверочной закупки) не могут быть признаны достаточными доказательствами виновности подсудимого, т.к. эти свидетели показали, что закупщик при досмотре не раздевался, его одежда только ощупывалась, в связи с чем довод подсудимого о возможности нахождения наркотика в одежде закупщика не опровергнут.
Также не опровергают данный довод протоколы личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице (т.1 лд 12, 21).
Свидетели ФИО7, ФИО11 и ФИО12 непосредственными очевидцами сбыта наркотических средств не являлись, аудио - и видеозапись в ходе проверочной закупки не проводилась.
Показания свидетеля ФИО13 (сотрудника УФСКН) судом оценены в совокупности с другими доказательствами, с чем соглашается судебная коллегия.
С доводом об отсутствии сомнений в представлении на исследование именно того вещества, которое приобрёл ФИО14 у Гусейнова А.С.о., нельзя согласиться ввиду следующего. Свидетель ФИО14 (закупщик) показал, что приобрёл пакетик, перевязанный нитью. Свидетель ФИО11 также показала, что выданный закупщиком свёрток был перемотан ниткой. Однако, согласно описанию содержимого приобретённого ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ свёртка при его исследовании (т.1 лд 23) и экспертизе (т.1 лд 75-76) о нити указаний не имеется. Установив различия в описании упаковки наркотического вещества, суд обоснованно сделал вывод о наличии сомнений в том, изъятое ли у ФИО14 ДД.ММ.ГГГГ вещество было представлено на исследование.
Суд обоснованно истолковал все сомнения в виновности Гусейнова А.С.о. в пользу подсудимого, что соответствует положениям ст. 49 ч.3 Конституции РФ и ст. 14 ч.3 УПК РФ. Поэтому оснований для удовлетворения кассационного представления судебная коллегия не находит.
При назначении наказания суд учёл характер совершённого преступления, степень общественной опасности содеянного, личность виновного, указанные в приговоре смягчающие наказание обстоятельства, влияние наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
Обстоятельства дела давали суду основания признать обстоятельствами, смягчающими наказание, наличие у Гусейнова А.С.о. троих несовершеннолетних детей, оказание им материальной помощи и помощи в ведении хозяйства, состояние здоровья виновного и членов его семьи.
Факты привлечения Гусейнова А.С.о. к административной ответственности, как видно из приговора, учитывалось судом в качестве данных о личности виновного. Нахождение его ДД.ММ.ГГГГ в состоянии наркотического опьянения, непризнание им вины в инкриминируемом преступлении и отсутствие раскаяния в содеянном не являются отягчающими наказание обстоятельствами и не могут учитываться при назначении наказания.
Наказание назначено в пределах санкции ст. 228 ч.2 УК РФ, оно соразмерно содеянному, соответствует обстоятельствам его совершения и личности виновного. Поэтому оно не может быть признано несправедливым вследствие чрезмерной мягкости. Оснований для отмены приговора за мягкостью назначенного наказания судебная коллегия не находит.
Из описательно-мотивировочной части приговора (при ссылке на показания свидетеля ФИО10) следует исключить слова «указав, что в ходе обыска Гусейнов А.С.о.» (т.2 лд 168-оборот), т.к. в приговоре не приведено, что именно указал этот свидетель, а отмечено, что он дал аналогичные показания, что и свидетель ФИО9 (чьи показания приведены в приговоре).
Существенных нарушений действующего законодательства при рассмотрении дела и постановлении приговора, по мнению судебной коллегии, не допущено. Оснований для отмены судебного решения либо иных, кроме указанного выше, оснований для его изменения не имеется. Таковые не приведены ни в кассационном представлении, ни в кассационной жалобе.
В соответствии с изложенным, руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Советского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гусейнова <данные изъяты> изменить: исключить из описательно-мотивировочной части (при ссылке на показания свидетеля ФИО10) слова «указав, что в ходе обыска Гусейнов А.С.о.» (т.2 лд 168-оборот).
В остальной части указанный приговор оставить без изменения, кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осуждённого Гусейнова А.С. о. – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна:
Докладчик: Секретарь: