Судья: Квасков С.М. Дело №22-742/2011 г.
Докладчик: Летникова Е.П.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Липецк 07 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
Председательствующего: Фролова Ю.И.
Судей: Летниковой Е.П. и Ртищевой Л.В.
при секретаре Юровник Т.Е.
рассмотрела в открытом судебном заседании с помощью видеоконференц-связи дело по кассационной жалобе осужденного Толокана Г.М. на приговор Данковского городского суда Липецкой области от 13 апреля 2011 года, которым
ТОЛОКАН ГЕННАДИЙ МИХАЙЛОВИЧ, <данные изъяты> не судимый,
осужден по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения Толокану Г.М. в виде содержания под стражей оставлена без изменения.
Срок наказания исчислен со дня взятия под стражу - с 27 декабря 2010 года.
Определена судьба вещественных доказательств по делу.
Заслушав доклад судьи Летниковой Е.П., выслушав объяснения осужденного Толокана Г.М., адвоката Затонской Ю.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Казаченко Д.В., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Данковского городского суда Липецкой области от 13 апреля 2011 года Толокан Г.М. признан виновным в пособничестве в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление совершено Толоканом Г.М. при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе осужденный Толокан Г.М. просит приговор суда отменить как несправедливый, дело направить на доследование, т.к. доказательств его вины представлено не было. Ссылается на то, что распечатку разговоров с его телефона не представили, на прослушанном СD-диске с аудиозаписью «Проверочная закупка» непонятно содержание разговора и не ясно, между кем он ведется. Показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 в суде путанные и не совпадают с показаниями, которые они давали на следствии. Владимир оставил мешок его жене, после чего кто-то позвонил и сказал, что заберет мешок, жена отдала мешок добровольно приехавшим сотрудникам УФСКН ЛО, т.к. его не было дома. Суд признал в качестве смягчающих наказание обстоятельств наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и пожилой матери, отсутствие работы у его сожительницы, но не учел, что он совершил преступление впервые. Считает, что суд назначил ему слишком суровое наказание. Просит применить ст.228 ч.1 УК РФ, а в части осуждения его по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ приговор отменить и направить дело на доследование.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия считает приговор законным, обоснованным и справедливым.
Доводы о невиновности Толокана Г.М. в совершении преступления, предусмотренного ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ, опровергаются совокупностью доказательств, должный анализ которым и правильная оценка даны судом в приговоре:
-показаниями подсудимого Толокана, который вину в предъявленном ему обвинении признал, и показал, что 25-26 ноября 2010 года Владимир передал ему наполовину наполненный мешок, сказал, что за мешком приедут и отдадут ему деньги, из которых он может взять себе 500 руб. Он предполагал, что в мешке могут находиться наркотики. 27 ноября 2010 года в 13-м часу ему позвонил мужчина и сказал, что он ждет его у здания бывшей школы. Он взял из сарая мешок и пошел к назначенному месту. Увидев находившийся поблизости от школы автомобиль «ВАЗ-2110», он спрятал мешок в кустарнике, а сам пошел к автомобилю. Из автомобиля вышел ранее незнакомый ему Васильев и пошел к нему навстречу. Узнав, что тот один, он принес и отдал ему мешок. Васильев дал ему за это 3000 руб. 20 декабря 2010 года к нему домой снова пришел Владимир и принес мешок с растениями зеленого цвета. Он понял, что там находятся наркотики. Владимир сказал ему, что за мешком приедут. Мешок с наркотиками он спрятал в доме за кроватью. 21 декабря 2010 года этот мешок с наркотиками был обнаружен при обыске в его жилище и изъят сотрудниками наркоконтроля;
-показаниями свидетеля Каверина о том, что в начале ноября 2010 года им была получена оперативная информация о том, что житель <адрес> по имени Геннадий занимается незаконным сбытом марихуаны. Для проверки полученной информации было принято решение о проведении «проверочной закупки». В проведении данного мероприятия в роли «покупателя» участвовал Васильев, были приглашены представители общественности, которым были разъяснены их права и порядок проведения ОРМ, а также составлен протокол личного досмотра покупателя Васильева. После досмотра он вручил Васильеву 3000 руб. и цифровой диктофон, который был предварительно прослушан и не имел никаких записей. Затем он, Васильев и 2 представителей общественности на автомобиле «ВАЗ-2110» поехали в <адрес>. В пути он дал Васильеву свой сотовый телефон и набрал номер телефона Геннадия. Васильев договорился с Геннадием о месте встречи около бывшего здания средней школы, о количестве приобретаемого наркотика и о цене за него. Въехав в <адрес>, он остановился недалеко от здания бывшей средней школы. Примерно в 12 часов 30 мин. из-за кустарников с территории бывшей школы появился мужчина, который направился в сторону их автомобиля. Он решил, что это Геннадий и сказал об этом участвующим в мероприятии лицам. Васильев вышел из автомобиля и пошел к мужчине. Метров в 10 от автомобиля они встретились, поздоровались и стали разговаривать, затем Геннадий отошел от Васильева в сторону, зашел в кустарник и вынес оттуда полимерный мешок белого цвета, чем-то наполненный, с которым вернулся к Васильеву. Васильев что-то достал из своей куртки и передал Геннадию, а тот передал ему мешок. После этого они подошли к багажнику автомобиля, разговаривая. Он, не выходя из салона, открыл багажник, и Васильев положил туда мешок. Выехав из села, он открыл багажник и показал представителям общественности находившийся там полимерный мешок и его содержимое - вещество растительного происхождения. В Данковском МРО Васильев в присутствии представителей общественности выдал полимерный мешок белого цвета с веществом растительного происхождения, пояснив, что данное вещество в мешке он купил у Геннадия за 3000 руб. возле здания средней школы в <адрес>. Позднее была установлена личность продавца, которым оказался Толокан Геннадий Михайлович. В целях обнаружения и изъятия наркотических веществ 21 декабря 2010 года был произведен обыск в жилище, где проживал Толокан. В ходе обыска в спальной комнате был обнаружен полимерный мешок, где находилось вещество растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета, по внешним признакам схожее с марихуаной;
-показаниями свидетеля Васильева о том, что 27 ноября 2010 года он являлся «покупателем» в ходе ОРМ «Проверочная закупка», которое проводил Каверин. В служебном кабинете Данковского МРО Каверин пояснил ему и представителям общественности, что будет проводиться проверочная закупка наркотического средства у Геннадия, который проживает в <адрес>, с использованием негласной аудиозаписи. Ему были вручены 3000 руб., цифровой диктофон, который был предварительно прослушан и не имел записей. Затем все сели в служебный автомобиль «ВАЗ-2110» и поехали в <адрес>. В пути следования Каверин дал ему сотовый телефон и набрал номер Геннадия. В ходе разговора с Геннадием тот согласился продать ему 1-1,5 кг наркотика за 3000 руб. и они договорились о встрече возле здания бывшей средней школы в <адрес>. Геннадию он сказал, что будет ждать его на автомобиле. Въехав в <адрес>, Каверин остановился недалеко от здания бывшей средней школы. В 12 часов 30 мин. из-за кустарников появился мужчина, который шел в сторону их автомобиля. Каверин сказал, что это, наверное, Геннадий. Выйдя из автомобиля, он подошел к мужчине и, поздоровавшись с ним, спросил: «Ты Геннадий?», тот ответил «Да». Он отдал ему 3000 руб. Геннадий сказал: «Мои только 500». Он сказал: «Разберетесь сами», после чего Геннадий взял все деньги. Затем спросил: «Ну что?» Геннадий отошел в кустарник и принес полимерный мешок белого цвета, наполненный чем-то до половины. Он спросил у Геннадия: «Сырая?», тот ответил: «Нет, я хранил в сарае». На его вопрос: «Есть ли еще?», Геннадий ответил: «Я не знаю, он должен еще принести». Положив мешок в багажник автомобиля и попрощавшись с Геннадием, они уехали. Немного проехав, Каверин остановил автомобиль, и он показал представителям общественности полимерный мешок с веществом растительного происхождения. В кабинете Данковского МРО он в присутствии представителей общественности выдал Каверину полимерный мешок белого цвета с веществом растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета и пояснил, что данное вещество в мешке купил примерно в 12 часов 30 мин. за 3000 руб. у Геннадия возле здания бывшей средней школы в <адрес>. Им был выдан диктофон, который был прослушан, содержание которого было записано. Мужчиной, который продал ему в мешке наркотики, был Толокан Г.М.;
-показаниями свидетеля ФИО9 о том, что 27 ноября 2010 года он и девушка были приглашены сотрудником Данковского МРО Кавериным для участия при проведении закупки наркотических средств у мужчины по имени Геннадий в <адрес>. Геннадий, как пояснил им Каверин, занимается продажей наркотического средства марихуана. Каверин разъяснил их права, обязанности, ответственность и порядок проведения данного мероприятия, пояснил, что в роли «закупщика» будет выступать Васильев. Васильеву были вручены 3000 руб., опечатанный диктофон без звуковых записей. Затем они на служебном автомобиле поехали в <адрес>. По дороге Васильев кому-то звонил по сотовому телефону. Каверин рассказал им, что Васильев созванивался с Геннадием и договаривался с ним о месте встречи и продаже наркотиков. Въехав в <адрес>, они остановились возле здания средней школы и стали ждать Геннадия. Находясь в автомобиле, он увидел шедшего к автомобилю мужчину среднего роста, в камуфляжной куртке и вязаной шапке. Каверин сказал, что это, наверное, Геннадий, после чего Васильев вышел из автомобиля и пошел навстречу этому мужчине. Встретившись с мужчиной в 10 м от автомобиля, Васильев стал о чем-то разговаривать. Затем мужчина отошел от Васильева в сторону кустарников и вынес оттуда мешок белого цвета. Васильев что-то достал из кармана своей одежды и передал Геннадию, а тот передал Васильеву мешок. Затем Васильев подошел к автомобилю и положил в багажник мешок, взятый им у Геннадия. После этого Геннадий ушел, а они уехали. По дороге Каверин остановил автомобиль, и им показали содержимое мешка. В нем находилось вещество растительного происхождения коричнево-зеленого цвета. Васильев пояснил им, что данное вещество купил за 3000 руб. у Геннадия. Также Васильев показал им диктофон, разъемы которого были опечатаны печатью. Приехав в Данковский МРО, Васильев в его присутствии выдал Каверину полимерный мешок с веществом растительного происхождения коричнево-зеленого цвета, пояснив, что данное вещество в мешке он купил 27 ноября 2010 года примерно в 12 часов 30 мин. за 3000 руб. у Геннадия. Васильев также выдал диктофон с опечатанными разъемами, целостность печати нарушена не была. При помощи компьютера диктофон был прослушан, и содержание записи было отражено в акте. Мужчиной, который продал Васильеву мешок с наркотиками, был подсудимый Толокан;
-аналогичными показаниями свидетеля ФИО10 в судебном заседании, которая 27 ноября 2010 года участвовала при проверочной закупке наркотиков у мужчины по имени Геннадий;
-показаниями свидетеля ФИО11, данными на предварительном следствии, о том, что 21 декабря 2010 года примерно в 17 часов он участвовал в качестве понятого при обыске в жилище Толокана в <адрес>. В ходе обыска в спальне возле стены был обнаружен мешок с веществом растительного происхождения зеленого цвета, который был сфотографирован, упакован, опечатан и изъят;
-показаниями свидетеля ФИО12, которая в суде показала, что она с Толоканом проживает в <адрес>. В ноябре 2010 года к ним в дом зашел незнакомый мужчина по имени Владимир, который оставил Толокану мешок. Этот мешок Толокан на следующий день кому-то продал за 2000 руб. 20 декабря 2010 года Владимир снова пришел к ним и оставил мешок с марихуаной. 21 декабря 2010 года мешок с марихуаной изъяли при обыске сотрудники наркоконтроля;
-показаниями свидетеля ФИО13, которая в суде показала, что она проживает в <адрес> и работает продавцом в торговом павильоне. Толокан и его супруга часто брали в магазине продукты в долг. В конце ноября 2010 года Толокан вернул ей все долги;
-протоколами: -опознания от 27 декабря 2010 года, согласно которым свидетели ФИО10, ФИО9 опознали Толокана, как лицо, незаконно сбывшее 27 ноября 2010 года Васильеву полимерный мешок с наркотическим средством – марихуана, а свидетель Васильев опознал Толокана, как лицо, незаконно сбывшее ему 27 ноября 2010 года полимерный мешок с наркотическим средством – марихуана;
-личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 27 ноября 2010 года, составленным с целью подтверждения факта отсутствия при себе у «покупателя» Васильева денежных, технических средств и других предметов, запрещенных в гражданском обороте;
-осмотра, пометки денежных средств, технических средств от 27 ноября 2010 года, составленным с целью осмотра денежных и технических средств, используемых при проведении ОРМ. В протоколе описаны деньги на сумму 3000 руб., а также диктофон с опечатанными разъемами входа и выхода;
-осмотра автотранспортного средства от 27 ноября 2010 года, составленным с целью подтверждения факта отсутствия в используемом для передвижения к месту проведения проверочной закупки автомобиле «ВАЗ-2110» денежных, технических средств и других предметов, запрещенных в гражданском обороте;
-осмотра и прослушивания фонограмм от 24 января 2011 года. В ходе прослушивания CD-R диска от 02.07.2010 г. с аудиозаписью ОРМ «Проверочная закупка» обвиняемый Толокан узнал принадлежащий ему голос, пояснив, что данный разговор велся между ним и незнакомым ему мужчиной при передаче полимерного мешка с растительным веществом. При прослушивании аудиозаписи в судебном заседании Толокан также подтвердил, что голос принадлежит ему;
-осмотра и прослушивания фонограмм от 25 января 2011 года. В ходе прослушивания CD-R диска от 02.07.2010 г. с аудиозаписью ОРМ «Проверочная закупка» свидетель Васильев узнал принадлежащий ему голос и голос Толокана, пояснив, что данный разговор велся им и Толоканом 27 ноября 2010 года при продаже Толоканом полимерного мешка с наркотическим средством;
-обыска от 21 декабря 2010 года, в ходе которого в жилище Толокана в спальной комнате между стеной и спинкой дивана был обнаружен и изъят полимерный мешок серого цвета с измельченным веществом растительного происхождения зеленовато-коричневого цвета;
-заключениями: эксперта №2286 от 21 декабря 2010 года, согласно которому представленное на исследование вещество растительного происхождения является наркотическим средством марихуана, массой 1420 г в высушенном виде;
-эксперта №2425 от 22 декабря 2010 года, согласно которому представленное вещество растительного происхождения является наркотическим средством – марихуана, массой 1261 г в высушенном виде;
-эксперта №2416 от 17 января 2011 года, согласно которому на компакт-диске CD-R от 02.07.2010 года имеется фонограмма. Описание и установленный текст словесного содержания спорной фонограммы представлены в исследовательской части настоящего заключения. В границах представленной спорной фонограммы нарушений непрерывности записи и признаков монтажа не обнаружено.
Все вышеуказанные доказательства являются допустимыми, получены с соблюдением требований УПК РФ, ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и правильно были положены судом в основу приговора в отношении Толокана.
Ссылки осужденного в жалобе на то, что распечатку разговоров с его телефона не представили, на прослушанном СD-диске с аудиозаписью «Проверочная закупка» непонятно содержание разговора и не ясно, между кем он ведется, несостоятельны.
Из протокола судебного заседания от 12.04.2011 г. следует, что в судебном заседании был прослушана аудиозапись на СD-диске «Проверочная закупка», после чего подсудимый Толкокан подтвердил, что именно этот разговор состоялся между ним и «покупателем» Васильевым, на аудиозаписи зафиксирован его голос. В ходе предварительного расследования по делу была проведена фоноскопическая экспертиза и установлен текст фонограммы. В судебном заседании данное заключение оглашено, никаких замечаний или дополнений от Толокана не поступило. В связи с чем отсутствие распечатки разговоров с телефона Толокана не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора суда, т.к. сам Толокан не оспаривал в судебном заседании тот факт, что такой разговор действительно имел место. Данная аудиозапись наряду с совокупностью иных доказательств по делу (в том числе - признательные показания подсудимого Толокана, показания свидетелей Васильева, ФИО10, ФИО9, которые опознали Толокана и у которых не имелось оснований для его оговора, показания сожительницы Толокана и протокол обыска в его жилище) подтверждает вину Толокана в инкриминируемом ему преступлении.
Утверждение осужденного о том, что показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 в суде путанные и не совпадают с показаниями, которые они давали на следствии, голословно, поскольку свидетели ФИО9 и ФИО10 давали последовательные, логичные показания в судебном заседании и каких-либо существенных противоречий между этими показаниями и показаниями, данными ими в ходе следствия, не имелось. Из протокола судебного заседания следует, что Толокан не делал заявлений о наличии противоречий в показаниях данных свидетелей.
Оснований для переквалификаций действий осужденного на ст.228 ч.1 УК РФ судебная коллегия не находит.
Тот факт, что Толокан знал, что в мешках находится наркотическое средство – марихуана, подтверждается его показаниями, согласно которым он предполагал, что в мешке, полученном им 25-26 ноября, могли находиться наркотики, а 20 декабря, когда Владимир вновь принес мешок с растениями зеленого цвета, он понял, что там находятся наркотики. Из показаний свидетелей Васильева, Каверина, ФИО9 ФИО10 следует, что Васильев договаривался с Толоканом по телефону именно о продаже наркотиков. Также из аудиозаписи ОРМ «Проверочная закупка» видно, что Толокан с Васильевым разговаривают именно о наркотическом средстве. На основании исследованных доказательств суд пришел к правильному выводу о том, что умысел подсудимого был направлен на сбыт всего количества переданного ему Владимиром наркотического средства.
Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что действия Толокана как пособничество в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере были квалифицированы судом правильно.
Довод осужденного о том, что его жена добровольно выдала при обыске мешок с наркотическим средством, не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора суда.
Согласно п.19 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами…» при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст.228 УК РФ (касающегося добровольной сдачи наркотических средств).
Как следует из постановления о производстве обыска и протокола обыска в жилище Толокана, данное следственное действие осуществлялось сотрудниками наркоконтроля именно в целях обнаружения и изъятия наркотических средств.
В связи с вышеизложенным, выдача мешка с марихуаной сожительницей осужденного по предложению сотрудника наркоконтроля не является добровольной сдачей наркотических средств.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора суда, не усматривается. Суд исследовал все обстоятельства по делу, дал имеющимся доказательствам надлежащую оценку и обоснованно пришел к выводу о виновности Толокана Г.М. Его действиям дана правильная юридическая оценка.
В соответствии с ч.3 ст.60 УК РФ судом при назначении наказания Толокану учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, личность виновного, все обстоятельства по делу, в том числе в качестве смягчающих наказание обстоятельств учтены те обстоятельства, на которые он ссылается в своей жалобе: наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка и пожилой матери, отсутствие работы у сожительницы Толокана.
С учетом совокупности смягчающих наказание обстоятельств судом были применены положения ст.64 УК РФ и наказание Толокану было назначено ниже низшего предела санкции ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, т.е. менее 8 лет лишения свободы. Также при назначении наказания подсудимому суд учел, что он совершил преступление впервые, поскольку во вводной части приговора указано об отсутствии у Толокана судимостей. Кроме того данное обстоятельство учтено судом при разрешении вопроса о назначении дополнительного наказания.
Исходя из конкретных обстоятельств совершения преступления, личности Толокана, суд правильно пришел к выводу, что оснований для применения ст.43 ч.2 УК РФ, не является чрезмерно суровым или чрезмерно мягким и является справедливым.
Оснований для отмены либо изменения приговора суда не имеется.
В связи с вышеизложенным, руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Данковского городского суда Липецкой области от 13 апреля 2011 года в отношении Толокана Геннадия Михайловича оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Толокана Г.М. – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись
Судьи: подписи
Копия верна.
Докладчик:
Секретарь: