Докладчик: Клепикова М.В. дело № 22-2398/2011 г.

г. Липецк 01 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

председательствующего Бирюковой Н.К.,

судей Клепиковой М.В., Новичкова Ю.С.,

прокурора Ковалишиной Е.Н.,

осужденного Фокина Ю.Н.,

адвоката Комиссарова В.А.,

при секретаре Кравченко Ю.Б.,

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видеоконференц-связи кассационное представление прокурора Краснинского района Липецкой области Мещерина С.В. и кассационные жалобы осужденного Фокина Ю.Н. и его адвоката Комиссарова В.А. на приговор Становлянского районного суда Липецкой области от 19 сентября 2011 года, которым

Фокин Ю.Н., .., не судимый,

осужден по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. «б» ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения окончательно к отбытию определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок исчислен с 19 сентября 2011 года.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, взят под стражу в зале суда.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Клепиковой М.В., выслушав с помощью видеоконференц-связи объяснения осужденного Фокина Ю.Н. и адвоката Комиссарова В.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ковалишиной Е.Н., поддержавшей доводы кассационного представления и возражавшей против доводов кассационной жалобы, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

приговором Становлянского районного суда Липецкой области Фокин Ю.Н. признан виновным в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства - марихуаны в особо крупном размере, а также в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.

Преступления совершены им при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационном представлении прокурор Краснинского района Липецкой области Мещерин С.В. просит изменить приговор Становлянского районного суда от 19 сентября 2011 года, вместо слов «контрольная закупка» на первом листе приговора указать «проверочная закупка», а на восемнадцатом листе приговора исключить указание на п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Комиссаров В.А. в интересах осужденного Фокина Ю.Н. просит отменить приговор и прекратить уголовное дело за отсутствием в действиях Фокина состава преступления, указывая следующее. Приговор, как и обвинение, построен на противоречивых показаниях оперативных работников УФСКН Ш., А., самого Фокина и свидетелей М.понятых, что свидетельствует о создании искусственной базы доказательств, о провокации со стороны оперативных работников. Неустранимые сомнения в виновности Фокина суд вопреки требованиям закона не истолковал в пользу последнего. Полагает, что обвинение основано на предположения, показаниях лиц, достоверность которых в силу их противоречивости, вызывает сомнение и которые не могут быть основанием для вынесения обвинительного приговора. Суд безмотивно отверг убедительные доводы защиты о наличии существенных противоречий, которые не были устранены в судебном заседании, об отсутствии объективной стороны инкриминируемых Фокину преступлений. Вина Фокина кроме его частичного признания ничем объективно не подтверждается. Считает, что суд бездоказательно и безмотивно признал несостоятельными, основанными на предположениях и домыслах показания Фокина в судебном заседании о том, что наркотические средства он продал не Р., о чем утверждал в ходе предварительного следствия, а С.-родственнику майора милиции Краснинского РОВД Т., который познакомил его со С. и предложил продать наркотик последнему, чтобы вместе «наварить денежные средства», назвав количество наркотика и его цену. Суд незаконно отказал в истребовании распечаток телефонных соединений между Т. и С., что подтвердило бы или опровергло бы доводы защиты. Суд необоснованно не принял во внимание, что доводы Фокина о том, что со С. его познакомил Т. свидетельствует факт отсутствия какого-либо Р. и то, что Фокин, считая Т. другом детства, не желал назвать его имя на следствии, чтобы не навредить карьере друга. Суд не учел, что показания Фокина подтверждает и С., который отказался назвать лицо, которое познакомило его с Фокиным. Правдивость показаний Фокина о том, что он согласился на встречу со С. после просьбы Т. под его давлением, подтверждается и приобщенной к материалам уголовного дела детализацией звонков сотового телефона Фокина, из которой видно, что Фокину поступают звонки и СМС-сообщения от С. и Т. в одни и те же дни и примерно в одно и тоже время. Считает ответ оператора связи о том, что соединений между абонентами телефонов, принадлежащих Т. и С. не зафиксировано, вызывающим сомнение, поскольку суду не представлены списки вызовов (распечатки) клиентов Т. и С. Суд не учел, что показания Т. и З. об обстоятельствах знакомства З. с Фокиным не соответствуют материалам дела и опровергаются ими. Считает, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств защиты о рассекречивании сведений о личности свидетеля, допрошенного под псевдонимом, и об истребовании у оператора связи распечатки телефонных соединений с телефоном 8.., принадлежащему Т. распечатку телефонных соединений с телефоном 8.., сведений об абоненте телефона, установлении его личности и допросе в судебном заседании об обстоятельствах его телефонных контактов с Фокиным, З. и Т. одновременно, поскольку сведения могут повлиять на выводы суда о виновности либо невиновности Фокина и наличии провокации в отношении Фокина со стороны сотрудников милиции и ФСКН. Суд не дал должную оценку тому обстоятельству, что Фокин по предложению следователя добровольно выдал наркотическое средство перед началом обыска в его квартире, в ходе обыска ничего выявлено не было. Факт добровольной выдачи подтверждается показаниями понятых, которые присутствовали при обыске. В протоколах обыска от .. в .. и от .. в надворных постройках, расположенных в .., принадлежащих Фокину Н.И., указано, что все наркотические средства Фокиным выданы добровольно. Считает, что со стороны лиц, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность в отношение Фокина была совершена провокация. Было проведено не оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», а оперативно-розыскное мероприятие «оперативное внедрение» агента УФСКН -З. к Фокину, т.е. создана ситуация в отношении последнего с целью понудить к продаже наркотического средства без вынесения соответствующего постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Суд указал в приговоре, что из спорных фонограмм следует, что в ходе проверочных закупок разговор между сторонами происходил свободно, стороны не опасались друг друга, Фокин сообщал о том, что другим нравится его наркотик, что он у него без соринки. В тоже время из фонограмм следует, что в своих разговорах Фокин и С. слово «наркотик» не употребляли. Суд не дал оценку тому обстоятельству, что согласно заключения эксперта №.. текст спорной фонограммы от .. не соответствует тексту фонограммы, осмотренной и прослушанной Ш. в соответствии с актом от ... Кроме этого суд в приговоре указал. что имя С. упоминается в связи с работой сменщиком, однако из текста фонограммы бесспорно следует. что данное имя упоминается в связи с совместным времяпровождением, употреблением спиртных напитков в женском обществе. Суд не выяснил имеется ли по месту работы Фокина работник по имени С., подменявший когда-либо Фокина. Полагает, что органы, осуществляющие ОРД, не располагали сведениями о том, что Фокин готовится к сбыту наркотических средств, предлагает наркотическое средство кому-либо, предпринимает для этого какие-то конкретные действия, отсюда считает, что решение о проведении в отношении Фокина оперативно-розыскного мероприятия было принято в нарушение закона «Об ОРД», не представлено никаких доказательств того, что у Фокина имелся умысел на незаконный сбыт наркотических средств З., либо любому другому лицу, что данный умысел сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Считает, что постановления о проведении проверочных закупок в нарушение ч. 7 ст. 8 Закона «Об ОРД» утверждены нанадлежащим лицом, поскольку согласно данной норме закона постановление утверждается только руководителем органа, осуществляющего ОРД, а по делу постановления утверждены и.о. заместителя начальника УФСКН РФ по Липецкой области, который не обладает правом и полномочиями руководителя органа, осуществляющего ОРД. Считает недопустимой ссылку на приказ № 0026 от 08.08.2005 года «Об утверждении инструкции об организации оперативно-розыскной деятельности в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ» в соответствии с которым начальнику управления и его заместителям в соответствии с распределением обязанностей, предоставлено право утверждения постановлений о проведении ОРМ «Проверочная закупка», поскольку приказ является ведомственным документом, не согласован с Генеральной прокуратурой РФ, не зарегистрирован в Министерстве Юстиции РФ, не опубликован официально. Считает, что суд 29.07.2011 года незаконно отказал своим постановлением в удовлетворении ходатайства о признании доказательств недопустимыми и исключении их из объема доказательств со ссылкой на ответ из УФСКН по Липецкой области, что на момент проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Фокина на лиц, которые утвердили постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» были возложены обязанности по утверждению таких постановлений и входило в служебные обязанности и.о. заместителя начальника УФСКН по Липецкой области и заместителя начальника. При этом судом не была получена должностная инструкция заместителя начальника УФСКН по Липецкой области.

В кассационной жалобе осужденный Фокин просит отменить приговор в части сбыта наркотических средств, поскольку умысла на сбыт у него не было. Он продал коноплю в результате уговоров со стороны работника милиции Т. – друга детства, который назвал цену и количество конопли, которое он должен был продать, половину денег после продажи конопли Т. забрал у него. Просит за хранение конопли назначить ему условное наказание, указывая на то, что вину в хранении наркотических средств он признает, коноплю хранил для личного пользования, просит учесть, что у него родился ребенок, который должен воспитываться в полной семье.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката и осужденного Фокина прокурор Краснинского района Липецкой области Мещерин С.В. просит отказать в удовлетворении кассационных жалоб.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, кассационных жалоб адвоката и осужденного Фокина, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Фокина Ю.Н. в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотического средства- марихуаны в особо крупном размере подтверждаются совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.

Довод адвоката Комиссарова о необходимости прекращения уголовного дела в этой части в связи с добровольной выдачей наркотического средства явно несостоятелен.

Согласно примечанию 1 к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное указанной статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, веществ или их аналогов, а также с незаконными приобретением, хранением, перевозкой таких растений либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, изобличению лиц, их совершивших, обнаружению имущества, добытого преступным путем, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление.

Между тем по смыслу уголовного закона добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

При задержании лица, а также при проведении следственных действий по обнаружению и изъятию наркотических средств выдача таких средств по предложению должностного лица, осуществляющего указанные действия, не может являться основанием для применения примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, Фокин в летний период времени с .. по .. годы, а именно: с .. по .. года, с .. по .. года, с .. по .. года, с .. по .. года собрал части дикорастущих растений конопли на участке местности, прилегающей к территории центральной фермы ООО «З.», расположенной в .. в районе .. километра автодороги .. измельчил и высушил их, тем самым незаконно приобрел наркотическое средство-марихуану массой 893,8 грамма в высушенном виде. После приобретения указанное наркотическое средство марихуану весом 893,8 грамма в высушенном виде незаконно хранил без цели сбыта для личного потребления по месту своего жительства по адресу: .. в период с .. до .., когда данное наркотическое средство было у него изъято в ходе проведения обыска в жилище.

Из показаний осужденного Фокина Ю.Н., признавшего свою вину в совершении преступлений частично, следует, что он собирал марихуану возле заброшенной фермы, расположенной в одном километре от трассы .. в с.. недалеко от пруда .. в летние месяцы с .. по .. годов. Части растений он измельчал, высушивал и приносил домой, где хранил их. Собирал марихуану для себя, использовал на рыбалке и иногда курил.

Как следует из показаний свидетеля Ш., .. в отношении Фокина по результатам проведения ОРМ «Проверочная закупка» было возбуждено уголовное дело и в рамках расследования было получено разрешение на производство обыска по месту жительства последнего. В ходе проведения обыска по месту жительства Фокина по адресу: .., последний добровольно указал на места хранения наркотического средства в своей квартире. Также Фокин добровольно выдал наркотическое средство, которое хранил в надворных постройках по месту жительства родителей.

Данные обстоятельства подтверждаются показаниями свидетелей В. и М., согласно которым после ознакомления с постановлением о производстве обыска по месту жительства Фокин выдал наркотическое средство добровольно, после чего в ходе обыска ничего обнаружено не было. После окончания обыска Фокин сказал, что есть еще наркотические средства, которые хранятся в надворных постройках у родителей. После чего было составлено постановление о проведении обыска в надворных постройках дома родителей, где Фокин выдал банку с веществом растительного происхождения.

Из протокола обыска от .. видно. что в ходе обыска в .. были обнаружено и изъято: измельченное вещество растительного происхождения зеленого цвета.

Из заключения эксперта № .. от .. следует, что вещество, изъятое в ходе обыска в квартире Фокина является веществом растительного происхождения, наркотическим средством – марихуаной, общей массой 846,8 грамма в высушенном виде.

Суд обосновано пришел к выводу, что поскольку Фокин выдал наркотическое средство, которое хранилось у него в квартире после ознакомления с постановлением о проведении обыска в квартире, его действия не свидетельствуют о добровольной сдаче наркотического вещества, в соответствии с примечанием 1 к ст. 228 УК РФ.

Судом обоснованно отвергнуты доводы защиты о том, что наркотическое средство не могло быть обнаружено без добровольной выдачи его Фокиным. Судебная коллегия с приведенными мотивами соглашается в полном объеме в связи с их убедительностью.

В тоже время суд правомерно исключил из объема обвинения преступления ч. 2 ст. 228 УК РФ незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в количестве 166,9 грамм, которое находилось в надворных постройках по месту жительства родителей Фокина.

При этом суд допустил техническую описку, указав, что исключает из объема преступления по п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ, что подлежит устранению.

При таких обстоятельствах доводы защиты относительно добровольной выдачи наркотического средства противоречат установленным судом обстоятельствам и являются несостоятельными.

Что касается довода кассационной жалобы осужденного Фокина о назначении ему наказания за хранение наркотического средства условного наказания, то он удовлетворению не подлежит.

Назначенное Фокину Ю.Н. наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ соответствует требованиям ст.ст.6, 60 УК РФ и является справедливым. Оснований для его смягчения не имеется, оно назначено в минимальном пределе санкции закона.

Вопреки доводам жалобы при назначении наказания суд учитывал в качестве смягчающего обстоятельства наличие у Фокина малолетнего ребенка. При назначении наказания в том числе и по данной статье, суд обсуждал вопрос о применении к осужденному правил ст.ст. 73, 64 УК РФ и не нашел оснований для их применения. Не приведены таковые и в кассационной жалобе осужденного.

Что касается осуждения Фокина за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то судебная коллегия находит приговор в этой части подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно рекомендациям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в п. 6 Постановления от 29 апреля 1996 г. N 1 «О судебном приговоре» (в ред. от 06.02.2007 N 7) в описательно-мотивировочной части приговора должно быть отражено отношение подсудимого к предъявленному обвинению и дана оценка доводам, приведенным им в свою защиту. В случае изменения подсудимым показаний, данных им при производстве дознания или предварительного следствия, суд обязан тщательно проверить те и другие его показания, выяснить причины изменения показаний и дать им оценку в совокупности с иными собранными по делу доказательствами.

Данные рекомендации судом в полной мере не были выполнены.

Фокин Ю.Н. в судебном заседании изменил свои показания, утверждая, что преступление он совершал под давлением работника милиции Т. –друга детства.

Опровергая показания осужденного, данные в судебном заседании, суд в приговоре сослался на показания Фокина, данные на предварительном следствии в качестве подозреваемого и в качестве обвиняемого. Однако согласно протоколу судебного заседания, данные показания Фокина не были предметом исследования суда, поскольку не оглашались в судебном заседании.

Вывод суда о том, что из содержания спорных фонограммах, следует, что речь идет о С., которого Фокин подменяет, сделан без надлежащей проверки. Утверждения Фокина о том, что речь шла о Т., не опровергнуты.

Поскольку суд первой инстанции не проверил должным образом все доводы осужденного и адвоката, выдвинутые ими в защиту Фокина, приговор в части осуждения Фокина за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере нельзя признать законным и обоснованным, он подлежит отмене в этой части с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе.

При новом рассмотрении дела суду необходимо проверить все доводы осужденного и адвоката, дать им оценку в приговоре, после чего постановить законное и обоснованное решение.

Поскольку приговор суда в части осуждения Фокина Ю.Н. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене, приговор суда в части назначения Фокину вида исправительного колонии подлежит изменению.

Преступление, совершенное Фокиным – ч. 2 ст. 228 УК РФ относится к категории тяжких преступлений.

Из материалов дела усматривается, что Фокин ранее не судим.

Согласно п. «б» ст. 58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавших лишение свободы, отбывание наказания назначается в колонии общего режима.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Становлянского районного суда Липецкой области от 19 сентября 2011 года в отношении Фокина Ю.Н. в части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить, материалы уголовного дела в этой части направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Исключить из приговора указание на п. «б» ч. 2 ст. 228 УК РФ в описательно-мотивировочной части приговора (абзац 2 лист 18 приговора).

Считать Фокина Ю.Н. осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий: (подпись) Н.К. Бирюкова

Судьи: (подписи) М.В. Клепикова

Ю.С. Новичков

Копия верна:

Докладчик-судья: М.В. Клепикова