Судья: Грабовская С.И. Дело № 22- 339- 2012 г.
Докладчик: Карикова Н.А.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Липецк 28 февраля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
председательствующего Торозова А.П.
судей Кариковой Н.А. и Клепиковой М.В.
прокурора Шварц Н.А.
адвокатов Шаповаловой Р.С., Круглик Н.А.,Букова А.Н., Клычева В.А.
при секретаре Кобзевой С.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании по видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным представлениям государственного обвинителя и кассационным жалобам адвоката Шаповаловой Р.С., осужденных Кудрявцевой Н.М., Левшина А.Б., Левшиной Л.В., Гугнина В.Е. на приговор Советского районного суда г. Липецка от 09 ноября 2011 года, которым
Левшин ДД.ММ.ГГГГ <адрес>
<адрес> русский, гражданин РФ, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты> <адрес>
<адрес> судимости не имеющий,
оправдан по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 01.09.2010 года) по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с не причастностью к совершению преступления ;
по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а», «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 05.10.2010 года) по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с не причастностью к совершению преступления ;
по предъявленному ему обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 14.11.2010 года) по п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с отсутствием в его деянии состава преступления.
Признан виновным- в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 15.07.2010 года) и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 05 (пять) лет без штрафа и без ограничения свободы;
в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, п. п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24.08.2010 года) и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет без штрафа и без ограничения свободы;
в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12.11.2010 года) и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 06 (шесть) лет 06 (шесть) месяцев без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено Левшину А.Б. окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 08 (восемь) лет без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения осужденному Левшину А.Б. изменена, взят под стражу в зале суда.
Срок наказания постановлено исчислять с 09.11.2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания Левшину А.Б. время содержания под стражей в период с 15 по 17 января 2011 года включительно.
Левшина ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ
<адрес>, русская, гражданка РФ, <адрес>
<адрес>
<адрес>
<адрес>, ранее не судимая,
оправдана по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 15.07.2010 года) по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 01.09.2010 года), по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. п. «а», «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 05.10.2010 года), по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 14.11.2010 года), по п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в ее деянии состава преступления.
Признана виновной в совершении преступления, предусмотренного по ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24.08.2010 года) и назначено ей наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года без штрафа и без ограничения свободы ;
в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12.11.2010 года) и назначено ей наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено Левшиной Л.В. окончательное наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний в виде лишения свободы сроком на 04 (четыре) года без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения осужденной Левшиной Л.В. изменена, взята под стражу в зале суда. Срок наказания постановлено исчислять с 09 ноября 2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания Левшиной Л.В. время содержания под стражей в период с 15 по 16 января 2011 года включительно.
Кудрявцева ДД.ММ.ГГГГ <адрес>
<адрес> русская,
гражданка РФ, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты> проживающая
<адрес>, судимости не имеющая,
оправдана по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24.08.2010 года), по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного п.п. «а», «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 05.10.2010 года), по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 12.11.2010 года), по п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с не причастностью к совершению преступления;
по предъявленному ей обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению – от 14.11.2010 года), по п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с отсутствием в ее деянии состава преступления.
Признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначено ей наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 05 (пять) лет без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Мера пресечения Кудрявцевой Н.М. оставлена прежней – заключение под стражей. Срок наказания исчислен с 30.01.2011 года.
Гугнин ДД.ММ.ГГГГ, <адрес>
<адрес> русский, гражданин РФ, <адрес>
<адрес>
<адрес>
<адрес>, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, и назначено ему наказание в виде лишения свободы сроком на 03 (три) года без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Мера пресечения Гугнину В.Е. изменена – взят под стражу в зале суда. Срок наказания исчислен с 09 ноября 2011 года.
Вопрос о попечительстве над несовершеннолетними детьми ФИО22 ДД.ММ.ГГГГ ФИО6 ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ проживающих с бабушкой – ФИО15, ДД.ММ.ГГГГ, по адресу: <адрес> несовершеннолетним сыном ФИО3 – ФИО7 ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ проживающего с родственниками: <адрес> - передан на рассмотрение отдела социально - педагогической поддержки и охраны прав детства администрации <адрес>.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Кариковой Н.А., прокурора Шварц Н.А., поддержавшую кассационных представлений, адвокатов Клычева В.А., Круглик Н.А, Букова А.Н., Шаповалову Р.С. и по видеоконференц-связи осужденных Левшина А.Б., Левшину Л.В., Гугнина В.Е., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор в отношении Левшина, Левшиной, Кудрявцевой по преступлениям от 15.07.2010 года, 24.08.2010 года, 05.10.2010 г., 12.11.2010 г., 14.11.2010, в отношении Кудрявцевой по преступлениям от 26.01.2011 г., 30.01.2011 г. отменить и уголовное дело в указанной части направить на новое судебное рассмотрение. Нельзя согласиться с выводами суда о том, что фактические обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в действиях подсудимых Левшина, Левшиной и Кудрявцевой квалифицирующего признака - совершение преступлений в составе организованной группы. Стороной обвинения были представлены достаточные доказательства того, что Левшин создал устойчивую организованную группу для осуществления преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотиков. Нельзя согласиться и с выводами суда о непричастности Левшиной, Левшина, Кудрявцевой к совершению преступления 05.10.2010г., от 14.11.2010 г., что проверочная закупка от 14.11.2010 г. проведена с нарушением требований федерального законодательства. Кроме того, приговор суда является несправедливым в части назначения наказания Левшиной и Кудрявцевой, поскольку обе признаны виновными в совершении особо тяжких преступлений против здоровья населения и общественной нравственности. Приведенные судом смягчающие обстоятельства как в отдельности, так и в совокупности нельзя признать исключительными и являющимися основанием для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ.
В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель обращает внимание на допущенные судом ошибки при вынесении приговора. На момент постановления приговора в отношении Гугнина был неправильно определен вид исправительного учреждения – исправительная колонии строгого режима, хотя в соответствии с п. « б » ч. 1 ст. 58 УК РФ необходимо было назначить исправительную колонию общего режима, т.к. лицо не может расцениваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, осуждавшееся к наказанию в виде ограничения свободы, которому по основаниям, предусмотренным ч. 5 ст. 53 УК РФ, этот вид наказания заменен лишением свободы. На настоящий момент в связи с вступившим в силу ФЗ от 7.12.2011 г. № 420 в действиях Гугнина также отсутствует рецидив преступлений, т.к. преступление, предусмотренное ст. 228.1 УК РФ, является преступлением небольшой тяжести, что является основанием для изменения вида исправительного учреждения. Кроме того, в настоящий момент в связи с изменениями, внесенными в УК РФ ФЗ от 7.12.2011 г. № 420, необходимо применить при назначении наказания ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не ч. 3 ст. 69 УК РФ, как было применено судом.
В кассационной жалобе осужденная Кудрявцева Н.М. указывает, что она вину свою признала, чистосердечно раскаивается в содеянном, поэтому просит смягчить назначенное ей наказание с учетом ее возраста, наличия троих детей, ее состояния здоровья и состояния здоровья ее детей, которым необходима ее забота и поддержка, либо предоставить отсрочку исполнения приговора до достижения младшим ребенком возраста 14 лет.
В дополнительной кассационной жалобе осужденная Кудрявцева Н.М. приводит те же доводы.
В кассационной жалобе осужденный Левшин А.Б. указывает, что судом дана неправильная оценка имеющимся в деле доказательствам. По преступлению от 15.07. 2010 года он вину признал частично и показал, что он попросил ФИО23 зайти к нему позже, т.к. ему необходимо сходит к знакомому для приобретения для ФИО24 наркотического средства. Следует исключить из доказательств показания свидетелей ФИО25, а к показаниям свидетеля ФИО26 следует отнестись критически, поскольку он может являться сотрудником УФСКН или лицом, заинтересованным в исходе дела. В поле зрения оперативного сотрудника ФИО27 и представителей общественности закупщик ФИО7 отсутствовал длительное время и не известно, при каких обстоятельствах у него появились наркотические средства, которые он выдал ФИО28 в автомобиле. Действия за ДД.ММ.ГГГГ необходимо переквалифицировать на ст. 228 ч. 1 УК РФ. Он не отрицает того обстоятельства, что по его просьбе его жена ФИО19 ДД.ММ.ГГГГ сбыла ФИО29 пакетики с наркотическим средством. Его действия, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, суд необоснованно признал как наказуемые в уголовном порядке. Вопреки задачам ОРД, после того, как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи им наркосодержащего средства, они не пресекли его действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика, а вновь спровоцировали его на очередной факт приобретения и передачи ФИО30 наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ. Выводы суда о признании его виновным в покушении на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН России по <адрес>. В связи с чем эпизод от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из его обвинения. Что касается его виновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору ФИО31, то данный эпизод также подлежит исключению из его обвинения, поскольку в ходе предварительного следствии и в суде Левшина не отрицала того факта, что она 12 ноября незаконно сбыла ФИО32 наркотическое средство и пояснила, что о данном факте ему не было известно. Показания Левшиной в данной части ничем не опровергнуты. Показания Левшиной от 16.01.2011 года при допросе в качестве подозреваемой не могут быть положены в основу его обвинения и данный протокол допроса подлежит исключению из числа доказательств, как полученный с нарушением процессуального законодательства, поскольку допрос Левшиной и его допрос 16 января 2011 года проводился в одно и тоже время и одним и тем же следователем.
В кассационной жалобе адвокат Шаповалова Р.С. просит приговор суда в отношении Левшиной изменить, смягчить наказание, применить ч.1 ст.82 УК РФ и отсрочить реальное отбывание наказания до достижения детьми четырнадцатилетнего возраста. Суд не в полной мере учел при назначении наказания такие смягчающие обстоятельства, как признание Левшиной вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие на ее иждивении двоих несовершеннолетних детей, состояние ее здоровья и членов ее семьи, положительные характеристики.
В кассационной жалобе осужденная Левшина Л.В. просит изменить приговор, назначить ей наказание, не связанное с лишением свободы или применить ч.1 ст.82 УК РФ и отсрочить реальное отбывание наказания до достижения детьми четырнадцатилетнего возраста. Считает приговор несправедливым и суровым, т.к. суд не учел всех смягчающих обстоятельств. Свою вину в совершении преступлений ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ она признала полностью, в содеянном чистосердечно раскаялась, но не согласна с квалификацией данных преступлений, что преступления совершены группой лиц по предварительному сговору с Левшиным. Она и ее муж на протяжении длительного времени употребляли наркотическое средство, поэтому покупали наркотическое средство только для личного употребления большими дозами. Наркотики для личного употребления хранили у себя дома, а иногда помогали своим знакомым, продавая им наркотики из своих запасов, поскольку сама употребляла наркотики и понимала, что такое «ломка». В предварительный сговор на сбыт наркотиков с Левшиным она не вступала. Она по просьбе своего мужа ДД.ММ.ГГГГ сбыла ФИО33 десять пакетов с наркотическим средством, однако предварительного сговора на сбыт данных наркотиков не было. Полагает, что по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ ее действия следует квалифицировать ч.5 ст.33, ч.1 ст.228 УК РФ, поскольку она оказала пособничество в приобретении наркотического средства. Протокол ее допроса от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из числа доказательств, т.к. ее допрос и допрос Левшина 16 января проводились в одно и то же время и одним и тем же следователем. Оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ проводилась под контролем сотрудников наркоконтроля, поэтому можно говорить о том, что по поручению оперативных сотрудников УФСКН закупщик создал условия для искусственного совершения сбыта. Вопреки задачам ОРД, после того, как ДД.ММ.ГГГГ сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи ею наркотического средства и ее личность уже была установлена, сотрудники УФСКН не пресекли ее действия, не предприняли мер по выявлению сбытчика, а вновь умышленно спровоцировали ее на очередной факт приобретения и передачи ФИО34 наркотического средства. Доказательства ее виновности по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ основаны на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действий сотрудников УФСКН России по <адрес>, в связи с чем эпизод от ДД.ММ.ГГГГ подлежит исключению из ее обвинения. Суд признал такие смягчающие обстоятельства, как признание ею вины, раскаяние в содеянном, активное способствование расследованию преступления, наличие на ее иждивении двоих несовершеннолетних детей, состояние ее здоровья и членов ее семьи, положительные характеристики, однако не учел их должным образом при определении размера наказания.
В дополнительной кассационной жалобе осужденная Левшина Л.В. и адвокат Шаповалова Р.С. просят приговор суда отменить, а Левшину оправдать, уголовное дело в отношении нее прекратить. В рамках оперативно – розыскных мероприятий трижды проводились проверочные закупки под контролем сотрудников УФСКН. После проведения первой проверочной закупки преступление не было пресечено и фактически закупщик по поручению сотрудников наркоконтроля провоцировал Левшиных на совершение других преступлений, действовали вопреки ст.2 Федерального Закона №144-ФЗ «Об ОРД». Помимо показаний Левшиной и Левшина других доказательств в материалах дела нет.
В кассационной жалобе осужденный Гугнин В.Е. просит приговор отменить и вынести оправдательный приговор в связи с его непричастностью к совершению преступления. Его вина не доказана. ФИО35 являются лишь свидетелями задержания и изъятия наркотического средства у ФИО36 У него ДД.ММ.ГГГГ никакого наркотического средства не изымалось. ФИО37 был осужден за хранение той массы наркотиков, которая вменяется ему, а все перечисленные в приговоре доказательства свидетельствуют о наличии умысла на совершение преступления у ФИО38 но не у него. Указанные наркотические средства он не хранил, преступления, в котором его обвиняют, не совершал, а лишь присутствовал 5 октября у торгового цента <данные изъяты> в автомобиле ФИО39, когда последний у Левшиной приобретал наркотическое средство героин. Он тоже приобрел у нее героин, но в количестве трех чеков, в чем он и признает свою вину. Однако не установлена масса данного наркотического средства, т.е. отсутствует предмет преступления. К показаниям свидетеля ФИО40 следует отнестись критически, т.к они не согласуются с его показаниями и показаниями свидетеля ФИО41 Критически следует отнестись и к первоначальным показаниям ФИО42
В дополнительных кассационных жалобах осужденный Гугнин В.Е. просит отменить приговор суда в связи с непричастностью к совершению преступления. Им были поданы замечания на протокол судебного заседания. Судья, рассмотрев замечания, признала, что при ведении протокола судебного заседания были допущены нарушения. Это является одним из оснований для отмены приговора. Суд не учел детализацию звонков, где прослеживается, что он ДД.ММ.ГГГГ созванивался и встречался с Левшиной по поводу приобретения наркотиков для себя и ФИО43 Судом необоснованно взяты за основу показания ФИО19, ничем не подтвержденные.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представлений и кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению в соответствии со ст. 380 ч. 1 п. 2 УПК РФ, поскольку суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.
Приговором суда Левшин признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; двух покушениях на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;
Левшина признана виновной в совершении двух покушений на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере;
Кудрявцева - в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере ;
Гугнин - в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Вина осужденных ФИО19, ФИО19, ФИО20 и ФИО4 подтверждается совокупностью доказательств, изложенных в приговоре суда, которым судом дана надлежащая оценка. Положенные в основу приговора суда доказательства являются достаточными для установления вины каждого осужденного в совершении указанных ими преступлений.
Доводы Левшина о непричастности к совершению преступлений ДД.ММ.ГГГГ судом проверялись и обоснованно отвергнуты, поскольку не нашли своего подтверждения и опровергаются совокупностью доказательств, полученных в период предварительного следствия в соответствии с требованиями уголовно – процессуального закона.
Оснований для исключения из числа доказательств показаний свидетелей ФИО44 поскольку закупщик на длительное время выбывал из поля зрения, не имеется, поскольку отсутствие на записи момента передачи Левшиным закупщику наркотического средства не свидетельствует о невиновности Левшина, т.к. данные свидетели указали время и место проведения ОРМ, маршрут движения закупщика и Левшина, при этом закупщик сразу после встречи с Левшиным проследовал в автомобиль, где выдал наркотики.
Довод о том, что закупщик ФИО7 является заинтересованным лицом, является предположительным, ничем не подтвержден и обоснованно судом отвергнут. Показания же закупщика ФИО45 подтверждены совокупностью других доказательств.
С выводами суда о наличии в действиях осужденных Левшиных квалифицирующего признака преступлений - группой лиц по предварительному сговору по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ следует согласиться, поскольку материалы дела свидетельствуют о том, что действия Левшиных носили согласованный характер, были распределены между собой и дополняли друг друга.
Доводы кассационных жалоб адвоката Шаповаловой и осужденных Левшиных об отсутствии в их действиях состава преступления в связи с тем, что их действия явились результатом провокации со стороны сотрудников органов наркоконтроля, являются несостоятельными. Как видно из материалов дела, сотрудники наркоконтроля не применяли в отношении них противоправных действий. С их стороны не было угроз и уговоров, направленных на склонение осужденных к сбыту наркотических средств. Сотрудники правоохранительных органов в рамках оперативно-розыскной деятельности имеют право проводить проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. Проведение нескольких проверочных закупок по данному уголовному делу в отношении Левшиных было связано с выявлением преступлений, совершенных группой лиц, с установлением роли Левшиных в сбыте наркотических средств. Цели и задачи проверочных закупок в отношении Левшиных были выполнены, в связи с чем оснований для их исключения из объема обвинения не имеется.
Что касается доводов кассационных жалоб осужденных Левшиных о том, что показания Левшиной от ДД.ММ.ГГГГ не могут быть положены в основу их обвинения, поскольку допрос Левшиной и допрос Левшина ДД.ММ.ГГГГ проводился в одно и тоже время и одним и тем же следователем, то данные доводы были предметом оценки суда первой инстанции и признаны несостоятельными с приведением в приговоре обоснований, с которыми соглашается судебная коллегия. Наличие в данных допросах двух минутного пересечения во времени суд обоснованно признал допущенным следователем нарушением, которое не может являться основанием для исключения допроса Левшиной от ДД.ММ.ГГГГ из числа доказательств.
Довод Левшина о том, что получив ДД.ММ.ГГГГ деньги от закупщика, он ездил за наркотическим средством на <адрес>, опровергнут показаниями свидетелей, в связи с чем суд обоснованно признал данный довод Левшина способом его защиты, а поэтому нет оснований для переквалификации действий Левшина по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ на ст. 228 ч. 1 УК РФ.
Довод Левшина о том, что в его действиях за ДД.ММ.ГГГГ нет уголовно - наказуемого деяния, поскольку по его просьбе жена ФИО19 продала наркотик закупщику, нельзя признать состоятельным. Обстоятельства дела свидетельствуют о том, что данное преступление совершено группой лиц по предварительному сговору, перед совершением преступления по телефону Левшин сообщил Левшиной, кому и какое количество наркотического средства необходимо сбыть Получив данное указание, Левшина осуществила сбыт наркотического средства ФИО46, получив от него деньги. Действия Левшиных согласованы, их роли были распределены.
Оснований для переквалификации действий Левшиной на ст. 33 ч. 5 ст. 228 ч. 1 УК РФ не имеется, поскольку обстоятельства дела свидетельствуют о том, что она фактически выполняла объективную сторону данного преступления, а не выполняла роль пособника.
Заключения фоноскопических экспертиз положены судом в основу обвинительного приговора обоснованно, поскольку они оценены судом в совокупности с другими доказательствами.
Суд, исследовав показания свидетелей ФИО47, экспертные заключения, обосновано пришел к выводу о том, что Гугнин незаконно хранил при себе наркотическое средство до момента его передачи ФИО48.
Показаниям свидетелей ФИО49 и ФИО4, а также приговору Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ФИО50 осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ, судом в приговоре дана надлежащая оценка.
Довод кассационной жалобы осужденного Гугнина о том, что он признает свою вину только в хранении 3 пакетиков с наркотическим веществом, опровергается материалами дела, а это его утверждение является способом защиты от предъявленного обвинения.
Осужденным Гугниным были принесены замечания на протокол судебного заседания, которые рассмотрены председательствующим по делу. На основании постановления судьи от ДД.ММ.ГГГГ удостоверена правильность замечаний на протокол судебного заседания ( том 11 л.д. 25 – 26 ).
Однако то, что судьей удостоверена правильность замечаний осужденного Гугнина на протокол судебного заседания, не может являться основанием для отмены приговора суда в отношении него, поскольку это не повлияло на законность и обоснованность приговора суда в отношении Гугнина и в приговоре приведена совокупность доказательств его виновности в предъявленном ему обвинении.
Необоснованным является и довод осужденного Гугнина о том, что судом не были изучены такие доказательств, как детализация звонков, заключения экспертов. Как следует из протокола судебного заседания, все письменные доказательства были оглашены и исследованы судом в ходе судебного заседания, а оценка доказательствам дана в приговоре.
Суд исследовал все обстоятельства по делу, дал имеющимся доказательствам надлежащую оценку, проверил все доводы подсудимых и защиты и обоснованно пришел к выводу о виновности Левшина, Левшиной, Кудрявцевой и Гугнина.
Действиям Кудрявцевой и Гугнина дана надлежащая правовая оценка.
Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд без достаточных оснований пришел к выводу о квалификации действий Левшиной как двух самостоятельных преступлений и о квалификации действий Левшина как трех самостоятельных преступлений.
Из материалов дела видно, что в короткий промежуток времени, в рамках оперативно – розыскных мероприятий – проверочная закупка они сбывали наркотическое средство одному и тому же лицу.
Все указанное свидетельствует о наличии у них единого умысла на сбыт наркотического средства, на его сбыт в несколько приемов, а поэтому данные действия не могут расцениваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление.
При таких обстоятельствах действия Левшина необходимо переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ ;
а действия Левшиной необходимо переквалифицировать со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Также из приговора следует исключить указание суда на назначение им наказания в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, а поэтому нет оснований для удовлетворения дополнительного кассационного представления о том, что в настоящее время в связи с изменениями, внесенными в ст. 69 УК РФ ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ №, в отношении осужденных необходимо применить положение ч. 2 ст. 69 УК РФ, а не ч. 3 ст. 69 УК РФ.
В связи с переквалификацией действий Левшиной и Левшина, назначенное им наказание подлежит снижению.
Суд первой инстанции не нашел оснований для применения в отношении Левшиной и Кудрявцевой при назначении наказания положений ч. 1 ст. 82 УК РФ, не находит таких оснований и судебная коллегия с учетом конкретных обстоятельств по данному делу.
Совокупность смягчающих обстоятельств, в том числе указанных в кассационных жалобах и кассационном представлении, давала суду основания для назначения Кудрявцевой и Левшиной наказания с применением ст. 64 УК РФ. Довод же кассационного представления о том, что им назначено чрезмерно мягкое наказание, является несостоятельным, поскольку судом учтены все смягчающие обстоятельства в их совокупности, а также влияние назначенного наказания на условия жизни их семей.
Довод дополнительного кассационного представления о том, что Гугнину судом неправильно назначен вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима, является обоснованным.
Гугнин в 2010 г. судим по ст. 228 ч. 1 УК РФ к ограничению свободы, данное наказание ему заменено на лишение свободы в соответствии с ч. 5 ст. 53 УК РФ.
В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ « О практике назначения судами видов исправительных учреждений » не может рассматриваться как ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы лицо, осуждавшееся к наказанию в виде ограничения свободы, которому по основанию, предусмотренному ст. 53 ч. 5 УК РФ, этот вид наказания был заменен лишением свободы.
Кроме того, в связи с изменениями, внесенными в УК РФ ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ, преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, за которое Гугнин был осужден в 2010 г., отнесено к категории небольшой тяжести, а в связи с этим в действиях Гугнина отсутствует рецидив преступлений.
При таких обстоятельствах из приговора необходимо исключить указание суда о признании в действиях Гугнина рецидива преступлений, а вид исправительного учреждения необходимо изменить со строгого на общий.
Несмотря на то, что исключен рецидив преступлений в отношении Гугнина, оснований для снижения назначенного ему наказания не имеется, поскольку ему назначено минимальное наказание, предусмотренное ст. 228 ч. 2 УК РФ, а оснований для назначения наказания с применением ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
С учетом конкретных обстоятельств совершения преступлений судебная коллегия не находит оснований для изменения в отношении осужденных категории преступлений на менее тяжкую в соответствии с изменениями в ст. 15 УК РФ, внесенными ФЗ № 420 от 7.12.2011 г.
Изменений в ст.ст.228 ч.2, 228.1 ч.2, 228.1 ч.3 УК РФ, улучшающих положение осужденных, данным Законом не внесено.
Органами предварительного следствия подсудимые Левшин, Левшина, Кудрявцева обвинялись в совершении преступлений в составе организованной группы.
Суд правильно пришел к выводу о том, что стороной обвинения не представлено достаточных и бесспорных доказательств, свидетельствующих о создании такой группы, - когда и кем она создана, ее структуры, распределение функций и обязанностей и др.
С выводами суда в части оправдания Левшина, Левшиной и Кудрявцевой следует согласиться, поскольку такое решение принято в соответствии с требованиями ст. 50 ч. 2 Конституции РФ и положений ст. 14 УПК РФ.
Суд обоснованно пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскного мероприятия - проверочная закупка от ДД.ММ.ГГГГ не в полной мере соответствует требованиям ст.7 ФЗ «Об оперативно – розыскной деятельности », поскольку на момент проведения данной закупки цели, указанные в постановлении от ДД.ММ.ГГГГ о ее проведении, были достигнуты и данная закупка новой информации по делу не дала.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Советского районного суда г. Липецка от 09 ноября 2011 года в отношении Левшина <данные изъяты> изменить, его действия со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ переквалифицировать на 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на шесть лет шесть месяцев без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Изменить приговор в отношении Левшиной <данные изъяты>, ее действия со ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, ст. 30 ч. 3, ст. 228. 1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ переквалифицировать на ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. « а, б » УК РФ, по которой назначить наказание в виде трех лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с применением ст. 64 УК РФ с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Исключить из приговора указание суда о назначении Левшину А.Б. и Левшиной Л.В. наказание с применением ст. 69 ч. 3 УК РФ.
Изменить приговор в отношении Гугнина <данные изъяты>, исключить из приговора указание суда о признании в его действиях рецидива преступлений, изменить вид исправительного учреждения со строгого на общий, чем частично удовлетворить дополнительное кассационное представление.
В остальной части приговор суда в отношении Гугнина В.Е. оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Гугнина В.Е. – без удовлетворения.
Приговор суда в отношении Кудрявцевой <данные изъяты> оставить без изменения, кассационные жалобы осужденной – без удовлетворения.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационное представление и кассационные жалобы осужденных и адвоката - без удовлетворения.
Председательствующий: А.П.Торозов
Судьи: Н.А. Карикова
М.В.Клепикова