Судья: Холина Н.В. дело № 22- 196 / 2012 г.
Докладчик: Бирюкова Н.К.
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Липецк 07 февраля 2012 года
Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:
Председательствующего: Бирюковой Н.К.
Судей: Летниковой Е.П., Новичкова Ю.С.
Прокурора: Ковалишиной Е.Н.,
Адвокатов: Моисеева В.Н., Лебедева А.Н., Ретюнских П.Е.
При секретаре Ишмуратовой Л.Ю.,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Порядина А.В., Гоконаева Х.В., Паршиной Л.А., адвокатов Ретюнских П.Е., Моисеева В.Н. и кассационное представление государственного обвинителя Кавина В.Ю. на приговор Советского районного суда гор. Липецка от 05 декабря 2011 года, которым
Паршина Л.А. .................................. года рождения, уроженка ................................., гражданка РФ, не замужем, c неоконченным высшим образованием, не работающая, зарегистрирована и проживает в ................................., ранее не судима
оправдана по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере по преступлению от 18 августа 2010 года), в связи с отсутствием в деянии состава преступления в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ; признано за ней право на реабилитацию.
Осуждена:
- по ч. 3 ст. 30 – п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы;
-по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено Паршиной Л.А. наказание по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 05 декабря 2011 года. Засчитано в срок отбытия наказания Паршиной Л.А. время содержания под стражей в период с 22 сентября 2010 года по 23 сентября 2010 года.
Мера пресечения изменена, взята под стражу в зале суда.
Гоконаев Х.В. .................................. года рождения, уроженец ................................., гражданин РФ, женат, с высшим образованием, работающий инструктором в ДОСААФ, зарегистрирован и проживает в ................................., ранее не судим
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступлений, предусмотренных: - ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере по преступлению от 06 августа 2010 года), в связи с отсутствием в деянии состава преступления в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ; признано за ним право на реабилитацию;
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере по преступлению от 18 августа 2010 года), в связи с отсутствием в деянии состава преступления в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, признано за ним право на реабилитацию;
Осужден:
- по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы;
- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено Гоконаеву Х.В. наказание по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима без штрафа.
Срок наказания исчислен с 05 декабря 2011 года. Засчитано в срок отбытия наказания Гоконаеву Х.В. время содержания под стражей в период с 22 сентября 2010 года по 24 сентября 2010 года.
Мера пресечения изменена, взят под стражу в зале суда.
Порядин А.В., .................................. года рождения, уроженец и житель ................................., гражданин РФ, женат, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, со средне-специальным образованием, работающий ИП, не судимый,
оправдан по предъявленному обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (по незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере по преступлению от 26 июля 2010 года), в связи с отсутствием в деянии состава преступления в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, признано за ним право на реабилитацию.
Осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 05 декабря 2011 года. Засчитано в срок отбытия наказания Порядину А.В. время содержания под стражей в период с 23 сентября 2010 года по 25 сентября 2010 года включительно и время нахождения под домашним арестом в период с 25 сентября 2010 года по 05 октября 2010 года включительно.
Мера пресечения изменена, взят под стражу в зале суда.
Решена судьба вещественных доказательств.
Заслушав доклад судьи Бирюковой Н.К., мнение прокурора Ковалишиной Е.Н., поддержавшей доводы кассационного представления, мнение осужденной Паршиной Л.А. и адвоката Моисеева В.Н., осужденного Гоконаева Х.В. и адвоката Лебедева А.Н., осужденного Порядина А.В. и адвоката Ретюнских П.Е., поддержавших доводы своих кассационных жалоб и возражавших против удовлетворения основного кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Приговором Советского районного суда гор. Липецка Паршина Л.А. признана виновной в покушении 06 августа 2010 года на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере 22 сентября 2010 года.
Гоконаев Х.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 22 сентября 2010 года, а также незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 23 сентября 2010 года.
Порядин А.В. признан виновным в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Преступления ими совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кавин В.Ю. просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе. Считает данный приговор незаконным и необоснованным, поскольку выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушен уголовно-процессуальный закон, неправильно применен уголовный закон, а назначенное наказание является чрезмерно мягким.
Указывает, что выводы суда об оправдании Паршиной Л.А., Гоконаева Х.В. по факту покушения на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, а Порядина А.В. по факту сбыта наркотических средств в особо крупном размере, опровергаются исследованными в суде доказательствами. При этом ссылается на доказательства, исследованные судом: показания подозреваемых, данными ими в ходе предварительного расследования, показаниями свидетелей, протоколами очных ставок. Письменными материалами уголовного дела, в т.ч. оперативными материалами, детализацией телефонных переговоров абонентского номера 89038636041, заключениями физико-химических судебных экспертиз.
В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Кавин В.Ю. просит приговор суда в отношении Паршиной Л.А. в части назначения наказания по совокупности преступлений изменить, применив правила назначения наказания, предусмотренные ч.2 ст. 69 УК РФ, в связи с изменениями, внесенными в данную статью ФЗ от 07.12. 2011г. № 420-ФЗ.
В кассационной жалобе осужденный Порядин А.В. просит приговор суда изменить, исключив из обвинения наркотические вещества с чердака, сито и семена, изъятые из гаража, т.к. они ему не принадлежат, и как они там оказались ему не известно. Исключить выданные им добровольно наркотические вещества из обвинения, согласно примечанию к ст. 228 УК РФ, т.к. они ему не принадлежат, а принадлежат они Гоконаеву ХВ., а когда он их оставил, не видел. Просит его оправдать. При этом приводит следующие доводы:
- о наркотических средствах, находящихся на чердаке гаража, он не знал, о чём давал показания, как на предварительном следствии, так и в суде;
- он добровольно выдал хранящиеся в гараже наркотические средства, принадлежащие Гоконаеву. Если бы он знал о наркотических средствах на чердаке гаража, то и их бы выдал;
- суд ошибочно в качестве доказательства указал след пальца руки, принадлежащий ему, изъятый с банки с надписью "Добавкин". Суд посчитал, что эта банка находилась на чердаке гаража. Однако эта банка находилась в сейфе гаража, и именно её он добровольно выдал при обыске в числе других наркотиков, привезённых Гоконаевым Хасаном. В связи с чем и был обнаружен след его пальца;
- обыск был произведён с нарушением норм УПК РФ. Понятые и он не видели, где на чердаке были обнаружены банки с наркотиками. До начала обыска в гараже в течение двух часов находились сотрудники УФСКН без понятых и владельцев дома, которых они просто не пустили.
В дополнении к своей кассационной жалобе Порядин А.В., описывая своё знакомство с Гоконаевым, утверждает, что Гоконаев его оболгал, дав против него показания. Просит его оправдать, приводя те же доводы, что и в основной кассационной жалобе. Указывает, что он индивидуальный предприниматель, имеет 2-х несовершеннолетних детей, примерный семьянин. В одном доме с ним проживают его престарелые родители. У мамы диагноз – анемия. Он положительно характеризуется, ранее не судим, учится на заочном отделении в Воронежском аграрном университете им. Глинки.
В кассационной жалобе адвокат Ретюнских П.Е., в интересах осуждённого Порядина А.В., просит приговор в отношении Порядина А.В. изменить, исключив из него весь объём обнаруженных на чердаке гаража наркотических средств, т.к. они были изъяты с нарушением закона. Порядин не знал о хранящихся наркотиках и суд не доказал его виновность по данному факту. По наркотическим средствам и семенам конопли, которые он выдал добровольно в гараже, просит оправдать, т.к. он эти наркотические средства не хранил и
принадлежат они Гоконаеву. Считает приговор необоснованным. Указывает, что вина его в хранении наркотических средств не доказана, при этом приводит следующие доводы:
- обыск в жилище Порядина был проведён с нарушением закона. Понятые Булавская и Лукина показали, что сначала проводился обыск в доме у Порядина. Свидетели защиты и родители Порядина показали, что во время производства обыска в доме и в гараже примерно в течение 1,5 часов находились сотрудники госнарконтроля;
- Порядин в ходе предварительного следствия и суда последовательно заявлял о том, что наркотического средства он не хранил. Во время обыска в доме он сотрудникам госнаркоконтроля заявил, что он добровольно выдаст наркотические средства, хранящиеся у него в гараже. Эти вещества привёз ему Гоконаев без его ведома. Порядин их обнаружил в гараже за несколько дней до обыска и предложил Гоконаеву забрать их. Каким образом у него оказались наркотические средства на чердаке гаража, он не знает;
- во время производства в гараже, по показаниям Лукиной и Булавской, на чердак они не лазили, где там были обнаружены наркотические средства, не видели;
- на банках с наркотическими средствами, обнаруженными на чердаке гаража, отпечатков пальцев Порядина не обнаружено, что подтверждает его показания о том, что ему не было известно о существовании этих банок;
- Порядин положительно характеризуется по месту жительства, имеет на воспитании 2-х малолетних детей, поэтому мера наказания в отношении Порядина А.В., является излишне жесткой.
В кассационной жалобе осуждённый Гоконаев Х.В. просит приговор суда изменить, назначить ему наказание, не связанное с лишением свободы. Не оспаривая им содеянного, с приговором не согласен в части назначенного ему наказания, т.к. считает его слишком суровым. Указывает, что свою вину признал в полном объёме, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений. Помог органам предварительного следствия в изобличении лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков, в частности Порядина. Просит учесть эти обстоятельства, а также состояние здоровья. Он болен хроническим гепатитом, страдает постоянной тошнотой, выделением желчи из организма. Ему не хватает нужного лечения и питания. Его мучает постоянная боль в области печени. Характеризуется положительно. Также просит учесть состояние здоровья и возраст родителей: папа болен хроническим заболеванием — бронхиальной астмой, а также болезнь сердца. Мама — гипертоник, страдает высоким давлением, провалами памяти, по причине перенесённого инсульта. Они живут на пенсии, которых им не хватает. Он им помогал.
В кассационной жалобе осуждённая Паршина Л.А. просит приговор суда пересмотреть и назначить ей более мягкую меру пресечения. Приговор считает суровым. Указывает, что при назначении наказания суд не учёл, что она привлекается к уголовной ответственности впервые, а также то, что она из многодетной семьи. Её мама имеет ряд сердечных заболеваний, её родной брат находится на 2 группе инвалидности. Она сама имеет ряд заболеваний.
В кассационной жалобе адвокат Моисеев В.Н., в интересах осуждённой Паршиной Л.А., просит приговор в отношении Паршиной Л.А. изменить, назначив ей наказание с применением ст. 73 УК РФ. При этом указывает, что Паршина ранее не судима, по месту жительства и учёбы характеризуется положительно. Суд в качестве смягчающих вину обстоятельств признал активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание своей вины, состояние её здоровья, её родственников, положительные характеристики и совершение преступления впервые. Наказание Паршиной судом назначено с применением ст. 62 УК РФ.
Учитывая вышеприведённые данные о личности Паршиной Л.А. и то, что ей на данный момент всего 29 лет, наличие смягчающих обстоятельств и отсутствие отягчающих обстоятельств, полагает в отношении Паршиной Л.А. возможно применить ст. 73 УК РФ. Данное наказание будет, по мнению защитника, справедливым и положительно повлияет на социализацию Паршиной Л.А. в обществе и её исправление, послужит для неё настоящим уроком жизни. В содеянном она раскаялась, и, как надеется адвокат, впредь никогда больше не встанет на преступный путь.
Паршина Л.А., органами предварительного следствия обвинялась в совершении преступлений, предусмотренных:
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 06 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 18 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 22 сентября 2010 года.
Гоконаев Х.В. органами предварительного следствия обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных:
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 06 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 18 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 22 сентября 2010 года;
- ч. 2 ст. 228 УК РФ по факту незаконного хранения 22-23 сентября 2010 года без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере;
Порядин А.В. органами предварительного следствия обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных:
- п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 26 июля 2010 года;
- ч. 2 ст. 228 УК РФ по факту незаконного хранения 23-24 сентября 2010 года без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Из материалов дела и протокола судебного заседания следует, что судом при рассмотрении данного уголовного дела и при постановлении приговора не допущено нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.
Все представленные стороной обвинения доказательства были исследованы в судебном заседании, что не оспаривается и в самом представлении.
Как видно из материалов уголовного дела, органы предварительного следствия, обвиняя Паршину Л.А. и Гоконаева Х.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере, 06, 18 августа и 23 сентября 2011 года, ссылались на показания осуждённых Паршиной Л.А. и Гоконаева Х.В., которые, как на предварительном следствии, так и в судебном заседании не признали себя виновными в сбыте наркотических средств группой лиц по предварительному сговору.
Так, из показаний осуждённой Паршиной Л.А., положенных в основу приговора следует, что 06 и 18 августа 2010 года она приобрела для Димы марихуану у Гоконаева Х.В., как приобретала ранее для себя. Она позвонила Гоконаеву и спросила у него о возможности приобретения у него марихуаны, на что он ей ответил, что сможет привести марихуану к ней домой, что и делал. После чего к ней приезжал Дмитрий и забирал марихуану, а ей отдавал 2000 рублей.
В 20-х числах сентября к ней приходил Гоконаев Х.В., с которым она знакома около 4-х лет, и предложил ей покурить травку, что бы прошла голова. Она её курить не стала. Когда она 22 сентября 2010 года пошла открывать дверь и заодно выбросить пакетики с марихуаной, её задержали, пакетики отобрали. Её попросили позвонить Гоконаеву, чтобы он к ней приехал. Когда приехал Гоконаев, его задержали.
Из показаний осуждённого Гоконаева Х.В. следует, что в сговор с Паршиной Л.А. на сбыт наркотических средств он не вступал, договорённости о сбыте наркотических средств у него с ней не было. Марихуану он не приобретал для Паршиной Л.А., и ей наркотические средства не продавал, а отдал просто так, т.к. Паршина попросила у него наркотическое средство. Как 06 августа, так и 18 августа 2010 года Паршина попросила у него наркотическое средство, он ей пересыпал из своей баночки. Паршина не поясняла, для чего ей нужна марихуана. Марихуану, которая у него была изъята в ходе обыска 22 сентября 2010 года, и та, которую он выдал добровольно в ходе обыска по месту жительства, он хранил для личного употребления и никому сбывать не собирался. Данное наркотическое средство он нашёл в лесу Тракторного завода.
Кроме показаний самих осуждённых сторона обвинения ссылается на показания свидетелей:
Д.А.В., который пояснил, что в рамках ОРД приобретал наркотическое средство у Паршиной Л.А. 06 августа 2010 года и 18 августа 2010 года;
П.И.А., К.С.А., К.С.С. и К.Л.Н., которые пояснили, что закупка наркотических средств у Паршиной 06 августа 2010 года была произведена в соответствии с действующими нормами УПК РФ;
И.Д.А., который пояснил, что приобретал для собственного потребления у Паршиной наркотическое средство марихуану. Где и у кого Паршина Л.А. брала марихуану, он не знает.
Ш.П.Н., из показаний которого следует, что 22 сентября 2010 года им проводилось задержание Паршиной Л.А. по подозрению в совершении незаконного сбыта наркотических средств. По месту её жительства был произведён обыск, в ходе которого были изъяты 2 полимерные баночки с остатками вещества зелёного цвета. Затем было установлено, что Паршина приобретает наркотическое средство у мужчины по имени Гоконаев Х.В.. В ходе проведения ОРМ "оперативный эксперимент", 22 сентября 2010 года был задержан Гоконаев Х.В., в ходе личного досмотра которого были обнаружены бумажный свёрток с растительным веществом зелёного цвета, полимерный свёрток с веществом коричневого цвета, стеклянная банка с веществом растительного происхождения зелёного цвета. После этого был проведён обыск по месту жительства Гоконаева Х.В., в ходе которого Гоконаев выдал полимерный пакет с растительным веществом зелёного цвета, бумажный свёрток с растительным веществом зелёного цвета, стеклянную банку с растительным веществом зелёного цвета.
Из показаний свидетелей К.Д.Н. и К.Н.В. следует, что они в качестве понятых принимали участие при задержании Паршиной Л.А., в руках у которой находился полимерный пакет с бумажными свёртками, изъятый у неё в ходе личного обыска.
ФИО23 и ФИО24, которые принимали участие в качестве понятых при задержании Гоконаева Х.В., при личном досмотре которого были обнаружены и изъяты бумажный свёрток с растительным веществом зелёного цвета, полимерный свёрток с веществом коричневого цвета, стеклянная банка с веществом растительного происхождения зелёного цвета. При обыске по месту жительства Гоконаева Х.В., последний выдал полимерный пакет с растительным веществом зелёного цвета, бумажный свёрток с растительным веществом зелёного цвета, стеклянную банку с растительным веществом зелёного цвета.
Помимо показаний свидетелей, которые фактически подтвердили незаконный сбыт Паршиной Л.А. наркотического средства в крупном размере, и незаконное хранение без цели сбыта Паршиной Л.А. наркотических средств в крупном размере, а также незаконное хранение Гоконаевым Х.В. без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 22 сентября 2010 года и в особо крупном размере 23 сентября 2010 года, сторона обвинения сослалась на письменные материалы уголовного дела, именно:
- постановление о проведении ОРМ "проверочная закупка" от 06 августа 2010 года на основании которого 06 августа 2010 года была проведена проверочная закупка наркотического средства в отношении Паршиной Л.А.;
- протокол вручения специальных технических средств от 06 августа 2010 года, согласно которому закупщику Д.А.В. было вручено специальное техническое средство для проведения проверочной закупки наркотического средства;
- протокол личного досмотра и досмотра вещей, находящихся при физическом лице от 06 августа 2010 года;
- заключение физико-химической судебной экспертизы № 1953 от 01 ноября 2010 года, из которого следует, что представленное вещество растительного происхождения зелёного цвета, добровольно выданное 06 августа 2010 года закупщиком Д.А.В., является наркотическим средством — марихуана, общей массой в высушенном виде 11, 8 грамм. Первоначальная масса вещества составляла 12,2 грамм;
- протокол обыска от 22 сентября 2010 года по месту жительства Паршиной Л.А., в ходе которого были обнаружены и изъяты 2 полимерные баночки со следами наркотического средства — тетрагидроканнабинол;
- заключение комплексной судебной экспертизы от 23 сентября 2011 года № 2608, из которого следует, что наркотическое средство, изъятое у Гоконаева Х.В. в ходе производства обыска 23 сентября 2010 года по месту его жительства; наркотическое средство, изъятое в ходе производства его личного обыска при задержании в качестве подозреваемого 22 сентября 2010 года; наркотические средства, изъятые у Паршиной Л.А. в ходе её личного обыска 22 сентября 2010 года — однородны между собой по качественному составу основных каннабиноидов, массовой доле тетрагидроканнабинола, относительному содержанию каннабинола и каннабидиола;
- заключение физико-химической судебной экспертизы № 1945 от 25 октября 2010 года, согласно которому представленные вещества растительного происхождения, изъятые у Паршиной Л.А. в ходе проведения её личного обыска 22 сентября 2010 года, являются наркотическим средством — марихуана, общей массой 15,3 грамм в высушенном виде. Первоначальная общая масса изъятого наркотического средства — марихуана, составляла 15,7 грамм в высушенном виде;
- заключение дактилоскопической судебной экспертизы № 1946 от 10 ноября 2010 года, согласно которому, следы папиллярных узоров, оставленных на поверхностях объектов, изъятых при обыске по месту жительства Паршиной Л.А., принадлежат Паршиной Л.А.;
- постановление на проведение ОРМ "Оперативный эксперимент" от 22 сентября 2010 года;
- заключение физико-химической судебной экспертизы № 1944 от 20 октября 2010 года, из которого следует, что представленные вещества растительного происхождения, изъятые у Гоконаева Х.В. в ходе проведения его личного обыска 22 сентября 2010 года, являются наркотическим средством — марихуана, общей массой 15,5 грамм в высушенном виде. Первоначальная общая масса изъятого наркотического средства — марихуана составляла 15,8 грамм в высушенном виде;
- заключение физико-химической судебной экспертизы № 1945 от 29 ноября 2010 года, согласно которому представленное на исследование вещество растительного происхождения является наркотическим средством марихуана общей массой 118,6 грамм в высушенном виде. Первоначальная общая масса наркотического средства составляла 118,9 грамм.
Анализируя совокупность вышеприведённых доказательств, суд обоснованно пришел к выводу, что стороной обвинения не представлено бесспорных доказательств совершения Паршиной Л.А. 06 августа 2010 г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Также как и не представлено суду доказательств о причастности Гоконаева Х.В. к сбыту наркотиков 06 августа 2010 года.
Как следует из показаний осуждённых Паршиной Л.А. и Гоконаева Х.В., и, как верно указал суд, они в своих показаниях последовательно отрицают наличие между ними предварительного сговора, направленного на незаконный сбыт наркотических средств 06 августа 2010 года Д.А.В..
А других доказательств, опровергающих показания осуждённых, стороной обвинения не представлено.
Обоснованно суд оправдал Паршину Л.А. и Гоконаева Х.В., обвиняемых в покушении на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц в крупном размере 18 августа 2010 года.
Как следует из материалов дела, основанием проведения проверочной закупки наркотического средства 18 августа 2010 года послужило постановление о проведении проверочной закупки от 16 августа 2010 года, в котором продублированы задачи, приведенные постановлении о проведении проверочной закупки от 06 августа 2010 года.
Таким образом, закупка от 18 января 2010 года в данном случае является незаконной, т.к. цели и задачи ее проведения уже достигнуты первоначальной закупкой. Её проведение в данном случае является не оправданной провокацией нового преступления.
При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводами суда в части оправдания Паршиной Л.А. и Гоконаева Х.В. по обвинению по ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ от 18 августа 2010 года.
Органами предварительного следствия Порядин А.В. обвинялся в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, совершённом им 26 июля 2010 года.
Подсудимый Порядин А.В. виновным себя не признал как на предварительном следствии, так и в судебном заседании.
Подсудимый Гоконаев Х.В. в судебном заседании указал, что в сговор с Порядиным на сбыт наркотиков не вступал. Порядин А.В. его один раз просто угощал марихуаной. На предварительном следствии давал неправдивые показания, оговорив Порядина.
Анализируя же показания Гоконаева на предварительном следствии в части времени, места и обстоятельствах передачи ему Порядиным наркотических средств суд обоснованно отнёсся к ним критически, дав им надлежащую оценку. Иных доказательств, бесспорно подтверждающих сбыт Порядиным марихуаны, общей массой 25,4 гр., органами предварительного следствия не представлено.
Обвинительный же приговор, в соответствии с ч. 4 ст. 302 УПК РФ, не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
В данном случае таковые в материалах уголовного дела отсутствуют.
Так, согласно показаниям в ходе очной ставки между подозреваемым Гоконаевым Х.В. и Порядиным А.В. от 24 сентября 2010 года, Гоконаев показал, что примерно за несколько дней до 06 августа 2010 года Порядин передал ему безвозмездно наркотическое средство — марихуану в бумажном свёртке. Порядин А.В., отрицая данный факт, показал, что Гоконаев Х.В. приезжал к нему в конце июля 2010 года и угостил его наркотическим средством — марихуаной, находившемся в свёртках, которые он добровольно выдал в ходе обыска.
Детализация же телефонных переговоров абонентского номера, принадлежащего Порядину А.В., в котором имеются сведения о звонке Гоконаева Х.В. Порядину А.В. в 19 часов 37 минут 26 июля 2010 года, сама по себе не может служить безусловным доказательством вины Порядина в сбыте наркотических средств в крупном размере.
Кроме того, согласно заключению комплексной судебной экспертизы № 2608 от 23 сентября 2011 года, наркотическое средство, изъятое у Гоконаева Х.В. в ходе производства обыска 23 сентября 2010 года по месту его жительства, наркотическое средство, добровольно выданное и изъятое в ходе обыска по месту жительства Порядина, не однородны между собой по содержанию тетрагидроканнабинола, относительному содержанию каннабинола и каннабидиола.
С учетом изложенного, а также требований ч. 3 и ч. 4 ст. 14 УПК РФ и ст. 49 Конституции РФ, согласно которым все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, а обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, суд правильно пришел к выводу об отсутствии:
- в действиях Паршиной Л.А. составов преступлений, предусмотренных:
- ч. 3 ст. 30 – п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 06 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 18 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 22 сентября 2010 года;
- в действиях Гоконаева Х.В. составов преступлений, предусмотренных:
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 06 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п.п. "а,б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 18 августа 2010 года;
- ч. 3 ст. 30 – п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту покушения на сбыт наркотических средств 22 сентября 2010 года;
- в действиях Порядина А.В. состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по факту сбыта наркотических средств 26 июля 2010 года.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления о том, что вина осуждённых Паршиной Л.А., Гоконаева Х.В. и Порядина А.В. подтверждается, исследованными в судебном заседании доказательствами, являются несостоятельными.
Однако выводы суда о виновности Порядина в инкриминируемом ему преступлении, предусмотренном ч. 2 ст. 228 УК РФ, основаны на надлежаще исследованных в судебном заседании доказательствах, должный анализ и правильная оценка которым дана в приговоре суда.
Так, осужденный Порядин А.В. виновным себя не признал, и суду пояснил, что наркотическое средство, которое он выдал добровольно, принадлежит Гоконаеву Х.В., оставленное им во время работы. Он Гоконаева никогда не угощал наркотиками, наркотики ему не передавал. О нахождении наркотического средства на чердаке гаража ему не было известно, он предполагает, что их также мог оставить Гоконаев Х.В.
Вместе с тем свидетель Ш.П.Н. суду показал, что в отношении Порядина А.В. было проведено ОРМ "Оперативный эксперимент", в котором участвовал Гоконаев. Гоконаев созвонился с Порядиным и договорился о встрече и приобретении у него очередной партии наркотического средства марихуана. При встрече, 23 сентября 2010 года, был задержан Порядин А.В.
Свидетель ФИО25 суду пояснила, что она с подругой ФИО26 участвовала в качестве понятых при производстве обыска по месту жительства Порядина. Самого задержания Порядина она не видела, сначала в дом вошли сотрудники, а потом, спустя несколько минут, пригласили их. Обнаруженный в первой комнате на полу свёрток, по словам Порядина, принадлежал не ему. Он утверждал, что его подбросили, и отказался расписываться в протоколе. В гараже Порядин А.В. добровольно выдал стеклянную банку с растительным веществом зелёного цвета, металлическую коробочку с растительным веществом зелёного цвета, коробку с растительным веществом зелёного цвета, полимерную банку с частицами вещества растительного происхождения зелёного цвета, газетный свёрток с веществом растительного происхождения зелёного цвета. Кроме того в гараже обнаружили и изъяли металлическое сито с остатками вещества, фрагменты газеты, бумажную ложечку. На чердаке в гараже нашли две 3-хлитровые стеклянные банки с веществом растительного происхождения. На чердаке света не было, туда залез сотрудник с фонариком, кроме которого у него больше ничего с собой не было. ФИО26 смотрела на чердак с лестницы.
Свидетель ФИО26 суду дала аналогичные показания, пояснив, что на чердак она не поднималась. Она поднялась на 3 ступеньку, пол чердака находился на уровни её груди. Видно было, что там что-то стоит, потом это спустили, оказалось — это банки. Когда сотрудник на чердаке освещал их фонариком, она видела силуэты этих банок.
Объективность вышеприведенных показаний подтверждается:
- протоколом обыска в период времени с 21 часа 40 минут 23 сентября 2010 года до 01 часа 10 минут 24 сентября 2010 года в жилище Порядина А.В.;
- заключением физико-химической судебной экспертизой № 1947 от 11 ноября 2010 года, из которой следует, что представленное на исследование вещество растительного происхождения, является наркотическим средством — марихуана, общей массой 2692,5 грамм в высушенном виде. Первоначальная общая масса наркотического средства составляла 2693,3 грамм;
- заключением комплексной судебной экспертизы № 2608 от 23 сентября 2011 года, согласно которому наркотические средства, изъятые и выданные добровольно по месту жительства Порядина А.В., однородны между собой по качественному составу основных каннабиноидов, массовой доле тетрагидроканнабинола, относительному содержанию каннабинола и каннабидиола;
- заключением дактилоскопической судебной экспертизы № 1948 от 11 ноября 2010 года, из которого следует, что след папиллярного узора пальца руки, оставленный на свёртке из газетной бумаги, в котором находилось вещество растительного происхождения зелёного цвета, оставлен указательным пальцем правой руки Гоконаева. След папиллярного узора пальца руки, оставленный на банке прозрачного бесцветного стекла, укупоренной металлической крышкой с надписью "Добавкин", оставлен средним пальцем правой руки Порядина А.В.
- заключением физико-химической судебной экспертизы № 2008 года от 03 декабря 2010 года, согласно которому представленные на исследование вещества, являются смесью семян растения конопли и наркотического средства — марихуана, массой 160,446 грамм, 287,283 грамм в высушенном виде;
- и другими доказательствами, исследованными судом.
Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований ст. 74 УПК РФ, согласуются между собой и подтверждают друг друга.
Оценив в совокупности вышеприведенные доказательства, суд обосновано пришел к выводу о доказанности вины Порядина А.В. в незаконном хранении наркотического средства — марихуаны в особо крупном размере 23 сентября 2010 года, дав правильную правовую оценку его действиям.
Доводы осужденного Порядина А.В. и его адвоката о том, что о наркотических средствах, хранящихся на чердаке гаража, Порядин не знал, а выданные добровольно наркотические средства принадлежат Гоконаеву Х.В., были тщательно исследованы судом первой инстанции и обоснованно отвергнуты с приведением в приговоре убедительных мотивов.
Ссылка кассационной жалобы на ошибочность указания в приговоре на имеющийся след его пальца на банке с надписью "Добавкин", опровергается вышеприведённым заключением дактилоскопической судебной экспертизы № 1948 от 11 ноября 2010 года, из которого следует, что след папиллярного узора пальца руки, оставленный на банке прозрачного бесцветного стекла, укупоренной металлической крышкой с надписью "Добавкин", оставлен средним пальцем правой руки Порядина А.В.
То обстоятельство, что данная банка находилась в сейфе, а не на чердаке, само по себе не является безусловным доказательством непричастности Порядина к незаконному хранению наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта.
Доводы кассационных жалоб о допущенных нарушениях норм УПК РФ при проведении обыска в жилище нашли свое подтверждение в ходе судебного следствия. В связи с этим суд пришел к выводу о недоказанности факта незаконного хранения Поярдиным по месту его жительства наркотического средства – марихуаны, общей массой 122,5 гр., обнаруженного и изъятого в ходе обыска на полу, в комнате №1 дома осужденного, уменьшив объем предъявленного ему обвинения до 3016,0638 гр. марихуаны.
Довод кассационной жалобы адвоката Ретюнских П.Е. о том, что Порядин во время обыска в доме заявил сотрудникам госнаркоконтроля о добровольной выдаче хранящегося у него в гараже наркотического средства, принадлежащего Гоконаеву, опровергается протоколом обыска.
Как следует из протокола обыска, Порядин заявил, что в гараже во дворе имеется наркотическое средство — марихуана, которое он желает выдать добровольно. Находящееся в гараже наркотическое средство — марихуана, принадлежит ему. (Т.3 л.д. 189, оборот).
Таким образом, выводы суда о виновности:
- Паршиной Л.А. по ч. 3 ст. 30 – п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, т.е. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 06 августа 2010 года, а также по ч. 1 ст. 228 УК РФ, т.е. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере 22 сентября 2010 года;
- Гоконаева Х.В. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 22 сентября 2010 года, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 23 сентября 2010 года;
- Порядина А.В. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, т.е. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере,
основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, полученных с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, должный анализ и правильная оценка которым дана в приговоре.
Положенные в основу приговора доказательства являются относимыми и допустимыми, согласуются между собой и подтверждают друг друга.
Судебная коллегия соглашается с данными выводами суда первой инстанции.
Вместе с тем, судебная коллегия не соглашается с правовой оценкой действий Гоконаева Х.В. по фактам незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере 22 сентября 2010 года и незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 23 сентября 2010 года по следующим основаниям.
Согласно доказательствам, положенным в основу приговора, наркотическое средство марихуана, обнаруженная у Гоконаева Х.В. при личном обыске 22.09.2010 г. и в ходе обыска по месту его жительства 23.09.2010г., была предназначена для личного употребления. Данное наркотическое средство он нашел в лесу Тракторного завода.
В соответствии с заключением комплексной судебной экспертизы, проведенной ЭКЦ УМВД РФ по Липецкой области от 23.09.2011 г. № 2608, наркотические средства, изъятые у Гоконаева Х.В. в ходе производства обыска 23.09.2010 г. и в ходе личного обыска при задержании в качестве подозреваемого 22.09.2010 г., однородны между собой по качественному составу основных каннабиноидов, массовой доле тетрагидроканнабинола, относительному содержанию каннабинола и каннабидиола.
При таких обстоятельствах суд ошибочно квалифицировал действия Гоконаева Х.В. как два самостоятельных преступления.
Указанные действия Гоконаева Х.В. не подпадают под признаки совокупности преступлений, как это предусматривает ст. 17 УК РФ, а образуют единое преступление, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства, в особо крупном размере. В связи с чем, коллегия считает, что дополнительной квалификации по ч.1 ст. 228 УК РФ не требуется, а потому в приговор необходимо внести изменения в части юридической оценки действий Гоконаева Х.В.
При назначении наказания всем осуждённым суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, личность виновных и другие обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, в т.ч. приведённые в кассационных жалобах осуждённых.
При определении вида и размера наказания, учитывая влияния назначенного наказания на исправление осужденных, суд обоснованно пришел к выводу о необходимости назначения всем осуждённым наказания в виде реального лишения свободы.
Вместе с тем, с учетом изменений, внесенных в ст. 15 УК РФ федеральным законом № 420-ФЗ, преступление, предусмотренное ст. 228 ч. 1 УК РФ, перешло из категории средней в небольшую тяжесть. Данное обстоятельство иным образом улучшает положение осужденной Паршиной Л.А.
Кроме того, этим же законом внесены изменения в ст. 69 ч. 2 УК РФ, согласно которым, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. Данное обстоятельство также иным образом улучшает положение Паршиной, осуждённой за преступление небольшой тяжести и покушение на особо тяжкое преступление.
Данные изменения в УК РФ, по мнению коллегии, влекут за собой смягчение назначенного наказания Паршиной Л.А.
Оснований для снижения наказания Порядину А.В., назначенного с учётом всех обстоятельств дела, в т.ч. приведённых как в кассационной жалобе самого осуждённого, так и его адвоката, судебная коллегия не находит, как и оснований для отмены приговора.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Советского районного суда гор. Липецка от 05 декабря 2011 года в отношении Паршиной Л.А., Гоконаева Х.В. изменить:
Смягчить назначенное Паршиной Л.А. наказание по ч. 1 ст. 228 УК РФ до 6 месяцев лишения свободы с учетом положений ст. 15 УК РФ в редакции ФЗ № 420- ФЗ от 07 декабря 2011 года.
В соответствии с ч. 2 ст. 69 УК РФ назначить Паршиной Л.А. наказание по совокупности преступлений путём поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 5 лет лишения свободы.
Действия Гоконаева Х.В. переквалифицировать с ч.1 ст. 228 УК РФ и ч.2 ст. 228 УК РФ на ч.2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы.
Чем частично удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя Кавина В.Ю. и кассационные жалобы осужденных Паршиной Л.А., Гоконаева Х.В.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационное представление государственного обвинителя Кавина В.Ю., кассационные жалобы осужденных Паршиной Л.А., Гоконаева Х.В., Порядина А.В. и адвокатов Ретюнских П.Е. и Моисеева В.Н. — без удовлетворения.
Председательствующий: / подпись/
Судьи: / подписи/
Копия верна:
Докладчик: Н.К. Бирюкова