особый порядок, приговор изменен, наказание смягчено.

Судья: Панченко Т.В. дело № 22- 1256/2012 г.

Докладчик: Ненашева И.В. К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Липецк 17 июля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Липецкого областного суда в составе:

Председательствующего: Бирюковой Н.К.

Судей: Ненашевой И.В., Ртищевой Л.В.

С участием прокурора Ковалишиной Е.Н.

Адвоката Шержукова С.А.

При секретаре Измалковой Т.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Жестерева А.А. адвоката Жестеревой Л.А. в интересах Корнаухова А.В. и кассационное представление государственного обвинителя ФИО10 на приговор Липецкого районного суда Липецкой области от 23 мая 2012 года, которым

Жестерев А.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, не работающий, холостой, проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимый 13.03.2008г. Добровским районным судом Липецкой области по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно, 23.10.2008г. Липецким районным судом Липецкой области условное осуждение отменено и назначено исполнение наказания в виде 3 лет лишения свободы; 11.02.2009г. Липецким районным судом Липецкой области по ч. 1 ст. 228 УК РФ, ст. 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы, 28.07.2011г. на основании постановления Октябрьского районного суда г. Липецка от 15.07.2011г. освободился условно-досрочно от отбывания наказания, назначенного приговором от 11.02.2009г., на срок 6 месяцев 25 дней; Постановлением Липецкого районного суда Липецкой области от 12.05.2012г. приговора Добровского районного суда Липецкой области от 13.03.2008г. и Липецкого районного суда Липецкой области от 11.02.2009г. приведены в соответствие с положениями ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.2011г. и окончательно к отбытию наказания по приговору от 11.02.2009г. определено 2 года 10 мес. лишения свободы, наказание отбыто 11.12.2011г.; 30.01.2012г. мировым судьей Добровского судебного участка Липецкой области по ч. 1 ст. 158 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием в доход государства 10 % из заработной платы, отбытого срока данного наказания не имеет,

Осужден по ч. 1 ст. 158 УК РФ, к 6 месяцам лишения свободы, по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы и штрафа.

Постановлено по совокупности преступлений Жестереву А.А. в порядке ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В соответствии ст.ст. 70, 71 УК РФ осужденному Жестереву А.А. к наказанию, назначенному по настоящему приговору, присоединить частично неотбытое наказание по предыдущему приговору мирового судьи Добровского судебного участка Липецкой области от 30.01.2012г. и назначить окончательное наказание в виде 1 года 9 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания Жестереву А.А. исчислять с 12.03.2012г. Меру пресечения Жестереву А.А. - заключение под стражей, оставить без изменения до вступления приговора в законную силу.

Корнаухов А.В., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, холостой, не работающий, проживающий по адресу: <адрес>, ранее судимым 13.03.2008 года Липецким районным судом Липецкой области по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы, освобожден 24.03.2010г. по отбытию наказания,

Осужден по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, к 1 году 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы и штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, взят под стражу в зале суда.

Постановлено срок отбывания наказания Корнаухову А.В. исчислять с 23.05.2012г.

Меру пресечения Корнаухову А.В. - подписку о невыезде и надлежащем поведении, отменить.

Решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Ненашевой И.В., мнение прокурора, полагавшего приговор изменить, защитника, полагавшего приговор изменить, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А :

Согласно приговора Липецкого районного суда Липецкой области от 23 мая 2012 года Жестерев А.А. совершил тайное хищение чужого имущества, также Жестерев А.А. и Корнаухов А.В. совершили тайное хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище.

Преступления совершены при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В кассационной жалобе осужденный Жестерев А.А. просит приговор суда изменить, снизить срок наказания, либо заменить более мягким видом наказания с учетом его полного признания вины, содействию следствию, участия в розыске и возврату имущества потерпевшего.

В кассационной жалобе адвокат Жестерева Л.А. в защиту интересов Корнаухова А.В. просит приговор суда изменить, применить к ее подзащитному требования ст. 73 УК РФ, снизить наказание до несвязанного с лишением свободы. Указывает, что ее подзащитному назначено суровое наказание без учета обстоятельств, смягчающих наказание. Так, Корнаухов признал свою вину, активно способствовал раскрытию данного преступления, ущерб потерпевшему полностью компенсирован. Потерпевший Боев не настаивал на суровом наказании, просил назначить наказание не связанное с лишением свободы.

В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор изменить по следующим основаниям:

Считает, что судом были неверно применены нормы закона.

Так, при назначении наказания Жестерову и Корноухову с учетом требований ст. 316 с.7, ст. 62 УК РФ, суд пришел к выводу о необходимости применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ, согласно которой, при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи особенной части УК РФ. Однако при назначении наказания Жестерову и Корнаухову указанные требования Общей части УК РФ судом не были соблюдены, таким образом имеет место неправильное применение уголовного закона, что в соответствии с ч.1 ст. 387 УПК РФ влечет изменение приговора в отношении осужденных.

Проверив материалы дела в свете изложенных в кассационной жалобе и представлении доводов, судебная коллегия приходит к следующему.

Как видно из материалов уголовного дела, Жестерев А.А. совершил тайное хищение чужого имущества. Жестерев А.А. и Корнаухов А.В. совершили тайное хищение чужого имущества группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище.

Осужденные Жестерев А.А. и Корнаухов А.В. согласились с предъявленным обвинением, и по их ходатайству дело судом было рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства.

Все условия особого порядка, предусмотренные ч.ч.1,2 ст. 314 УПК РФ и ч.7 ст. 316 УПК РФ, соблюдены. Действиям осужденных Жестерева А.А. и Корнаухова А.В. дана правильная юридическая оценка.

Законность и обоснованность осуждения Жестеревым и Корнауховым не обжалуется.

При назначении наказания осужденным суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновных, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи.

Так, преступления, которые совершил Жестерев А.А., относятся к категории преступлений небольшой тяжести и тяжким преступлением. Жестерев ранее судим; на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит, по месту жительства характеризуется отрицательно, неоднократно совершал административные правонарушения, посягающие на общественный порядок, общественную безопасность.

Обстоятельством, смягчающим наказание по всем преступлениям в соответствии с п. «и», «к» ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд признал признание Жестеровым своей вины полностью, раскаяние в содеянном, и его признательные показания в ходе предварительного следствия способствовали расследованию преступлений, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, возмещение причиненного потерпевшему ущерб.

Обстоятельством, отягчающим наказание Жестерева А.А. в соответствии с пунктом «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений.

Корнаухов совершил тяжкое преступление, ранее судим. У врача - нарколога и психиатра на учете не состоит, по месту жительства характеризуется посредственно, как злоупотребляющий спиртными напитками, неоднократно совершал административные правонарушения, посягающие на общественный порядок, общественную безопасность.

Обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии с п. «и», «к»
ч. 1, ч. 2 ст. 61 УК РФ, суд признал то, что Корнаухов А.В. вину свою
признал полностью, раскаялся в содеянном, и его признательные показания в
ходе предварительного следствия способствовали расследованию
преступлений, изобличению и уголовному преследованию других

соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления, возместил причиненный потерпевшему ущерб.

Обстоятельством, отягчающим наказание Корнаухова А.В. в соответствии с пунктом «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, суд признал рецидив преступлений.

С учетом обстоятельств совершения преступлений, личности виновных, суд обоснованно счел в целях предупреждения совершения ими новых преступлений, а также в целях исправления и перевоспитания осужденных, суд назначил каждому за совершенное преступление наказание в виде лишения свободы с учетом требований ч. 3 ст. 68 УК РФ, без применения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы, с чем соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем судебная коллегия приходит к выводу о необходимости снижения назначенного наказания по следующим основаниям:

Как правильно указано в кассационном представлении государственного обвинителя - при назначении наказания Жестерову и Корнаухову с учетом требований ст. 316 ч.7 УПК РФ, суд пришел к выводу о необходимости применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ, согласно которой, при любом виде рецидива, если судом установлены смягчающие обстоятельства, предусмотренные ст. 61 УК РФ, срок наказания может быть назначен менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи особенной части УК РФ.

Однако при назначении наказания Жестерову и Корнаухову указанные требования Общей части УК РФ судом не были соблюдены.

Так, в силу ст. 316 ч.7 УПК РФ по преступлению, квалифицированному судом по ч.1 ст. 158 УК РФ верхний предел санкции составляет 1 год 4 месяца (2/3 от 2-х лет)

По преступлению, квалифицированному судом по ч.3 ст. 158 УК РФ с учетом требований ч.7 ст. 316 УПК РФ составляет 4 года ( 2/3 от 6 лет).

Кроме того, из текста приговора следует, что суд при назначении наказания применил ст. 62 УК РФ. При этом судом не конкретизирован пункт указанной нормы закона, в связи с чем судебная коллегия в силу принципа, изложенного в ст. 14 УПК РФ и ч.3 ст. 383 УПК РФ не может ухудшить положение осужденных ввиду отсутствия кассационного представления об отмене приговора в связи с наличием рецидива. При таких обстоятельствах приходит к выводу о том, что судом назначено наказание с применением ч.1 ст. 62 УК РФ, что влечет за собой снижение назначенного наказания до не выше двух третей максимального размера наказания, т.е. не выше 2/3 от 1 года 4 месяцев по ч.1 ст. 158 УК РФ ( не выше 10 месяцев 20 дней) и не выше 2/3 от 4 лет по ч.3 ст. 158 УК РФ, т.е не выше 2 лет 8 месяцев.

Поскольку суд решил назначить наказание также с применением ч.3 ст. 68 УК РФ, т.е менее 1/3 от максимального наказания, что должно составлять менее 3 месяцев 16 дней по ч.1 ст. 158 УК РФ. Таким образом, назначенное судом наказание Жестерову по ч.1 ст. 158 УК РФ сроком 6 месяцев является назначенным выше возможного и подлежит снижению.

Размер наказания, назначенного судом с учетом ч.3 ст. 68 УК РФ по ч.3 ст. 158 УК РФ, т.е менее 1/3 максимального срока должен составлять не более 10 месяцев. Однако, в нарушение данного требования закона суд назначил наказание осужденным в размере 1 года 6 месяцев, т.е выше возможно назначенного и подлежит снижению по тем же основаниям.

В связи с изложенным, кассационное представление и кассационные жалобы в части снижения срока наказания подлежат удовлетворению, приговор подлежит изменению, назначенные наказание как за отдельные преступления, так и по совокупности подлежат снижению.

Довод защиты о том, что потерпевший Боев не настаивал на суровом наказании, просил назначить наказание не связанное с лишением свободы, не является безусловным для суда, кроме того, как следует из протокола судебного заседания, потерпевший Боев оставил вопрос о наказании подсудимых на усмотрение суда.

Таким образом, оснований для применения ст. 73 УК РФ либо назначения наказания не связанного с лишением свободы, судебная коллегия не усматривает.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 387, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Липецкого районного суда Липецкой области от 23 мая 2012 года в отношении Жестерева А.А. и Корнаухова А.В. изменить, чем удовлетворить кассационное представление государственного обвинителя и частично кассационные жалобы осужденного Жестерова А.А.и адвоката Жестеровой Л.В. в защиту интересов осужденного Корнаухова А.В.

Назначенное Жестереву А.А. наказание по ч.1 ст. 158 УК РФ смягчить до 3 ( трех ) месяцев лишения свободы. Назначенное Жестереву А.А. наказание по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ смягчить до 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

В силу ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить наказание в виде 1 (одного) года лишения свободы.

В соответствии с ст. 70, 71 УК РФ присоединить частично неотбытое наказание по приговору мирового судьи Добровского судебного участка Липецкой области от 30.01.2012 года и назначить окончательно к отбытию наказание в виде 1 (одного) года 1 (одного) месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Назначенное Корнаухову А.В. наказание по п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ смягчить до 10 (десяти) месяцев лишения свободы.

В остальной части указанный приговор оставить без изменения.

Председательствующий (подпись) Н.К.Бирюкова

Судьи (подписи) И.В.Ненашева

Л.В.Ртищева

Копия верна: Докладчик: И.В.Ненашева