Судья Прохорова Т.Е. Дело № 22-0006/2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Санкт-Петербург 12 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:
председательствующего судьи - Перфильева Г.В.,
судей Дроздецкой Т.А. и Нечаевой Т.В.,
при секретаре Малей В.П.,
рассмотрела в судебном заседании 12 января 2011 года кассационную жалобу адвоката Сауленко Е.Ю., поданную в интересах осужденного Никтитна Д.В. на приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 12 мая 2010 года, которым
НИКИТИН ФИО22, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, <данные изъяты>, зарегистрированный и проживавший по адресу: <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции закона от 08 декабря 2003 года)
по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ - по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 15 марта 2009 года, к четырем годам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 24 марта 2009 года, к пяти годам лишения свободы, без штрафа;
по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 01 апреля 2009 года, к пяти годам лишения свободы, без штрафа;
по ч. 3 ст. 30 и п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств 05 апреля 2009 года, к пяти годам лишения свободы, без штрафа.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок семь лет в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 12 мая 2010 года, в срок наказания зачтено время содержания под стражей в период с 05 апреля 2009 года по 11 мая 2010 года включительно.
Никтин Д.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также за три покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенных группой лиц по предварительному сговору, при следующих обстоятельствах:
15 марта 2009 года около 15 часов 30 минут, Никитин Д.В., находясь в <адрес>, незаконно сбыл за <данные изъяты> ФИО23, участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», сверток с наркотическим средством - смесью содержащей героин (диацетилморфин) массой не менее <данные изъяты>
24 марта 2009 года около 19 часов Никитин Д.В., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которой уголовное преследование прекращено за смертью, на лестничной площадке возле <адрес>, незаконно сбыл за <данные изъяты> «ФИО23», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», сверток с наркотическим средством - смесью, содержащей героин массой <данные изъяты>. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
При этом Никитин Д.В. получил деньги, а соисполнитель преступления передала «ФИО23.» один сверток с наркотическим средством.
01 апреля 2009 года около 14 часов Никитин Д.В., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которой уголовное преследование прекращено за смертью, находясь возле <адрес>, незаконно сбыл за <данные изъяты> «ФИО26», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», сверток с наркотическим средством - смесью, содержащей героин массой <данные изъяты>. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
При этом Никитин Д.В. получил от гражданина деньги в сумме <данные изъяты>, после чего соисполнитель передала «ФИО26 один сверток с наркотическим средством.
05 апреля 2009 года около 14 часов Никитин Д.В., действуя в составе группы лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которой уголовное преследование прекращено за смертью, находясь возле <адрес>, незаконно сбыл за <данные изъяты> «ФИО26», участвовавшему в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», сверток с наркотическим средством - смесью, содержащей героин массой <данные изъяты>. Однако преступление не было доведено до конца по независящим от них обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота.
При этом Никитин Д.В. в подъезде указанного дома получил от гражданина деньги в сумме <данные изъяты>, после чего соисполнитель преступления на улице под аркой дома передала «ФИО26.» один сверток с наркотическим средством.
Никитин Д.В. вину не признал, заявив, что совершил пособничество в приобретении наркотических средств.
Заслушав доклад судьи Перфильева Г.В., объяснения Никитина Д.В., выступление адвоката Мальцевой Е.Ю., поддержавших жалобу, мнение прокурора Григоряна Д.К., полагавшего приговор суда законным и обоснованным, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда
установила:
В кассационной жалобе адвокат Сауленко Е.Ю. просит отменить приговор по следующим основаниям. По мнению защитника, вина Никитина Д.В. в совершении преступления 15 марта 2009 года судом не установлена. Материалы оперативно-розыскной деятельности и иные материалы дела, которые отражены в приговоре в качестве изобличающих Никтина Д.В. доказательств, не свидетельствуют о реализации героина осужденным, а лишь подтверждают факт приобретения наркотического средства закупщиком у неустановленного лица. Процедуру «отождествления личности» Никитина Д.В. адвокат приравнивает к опознанию по фотографии и находит проведенной с нарушением требований УПК РФ. Так как свидетели ФИО9 и ФИО10, участвовавшие при проведении ОРМ в качестве понятых, не являлись очевидцами совершения преступления, защитник считает, что их показания не имеют доказательственного значения. Вместе с тем, адвокат полагает, что суду надлежало учесть показания ФИО11, заявившего о непричастности Никитина Д.В. к совершению преступления 15 марта 2009 года. Записи телефонных переговоров не содержат сведений о причастности Никитина Д.В. к совершению преступления. Адвокат полагает, что «ФИО30 могла приобрести наркотики у любых лиц, указав при этом на Никитина Д.В. как на сбытчика, так как является наркозависимой.
По преступлениям от 24 марта, 01 и 05 апреля 2009 года адвокат находит, что в действиях Никитина Д.В. отсутствуют признаки сбыта наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, т.к. осужденный выступал лишь в качестве пособника в приобретении наркотиков. Изъятие у Никитина Д.В. денежных средств, использованных при проведении проверочных закупок, не свидетельствует о его причастности к сбыту наркотиков, а объясняется тем, что осужденный забрал указанные денежные средства у ФИО2, которая ранее занимала деньги у его матери. Причастность Никитина Д.В. к сбыту наркотических средств фонограммой не подтверждается. Показания понятых и других свидетелей не могут служить доказательством вины Никитина Д.В., поскольку указанные лица не являлись очевидцами свершения преступлений, а сообщенные ими сведения носят противоречивый характер.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы судебная коллегия по уголовным делам находит приговор законным и обоснованным, неподлежащим отмене или изменению.
Выводы суда о виновности осужденного соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом, подтверждаются доказательствами, полно и всесторонне проверенными в судебном заседании, подробно изложенными в приговоре и получившими надлежащую оценку суда.
По преступлению от 15 марта 2009 года вина Никитина Д.В. подтверждается материалами оперативно-розыскной деятельности, собранными в строгом соответствии с требованиями Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» и детально проанализированными в судебном заседании, а также показаниями свидетелей ФИО9 и ФИО10, согласно которым они присутствовали при досмотре «ФИО23» до проведения проверочной закупки, при вручении ей денежных купюр, при их ксерокопировании и наблюдали за тем, как закупщица прошла по адресу: <адрес>. После того, как «ФИО32» вышла из подъезда и вернулась в помещение наркоконтроля, она выдала один сверток с порошком бежевого цвета. Все действия были отражены в соответствующих протоколах, где все участники расписались.
Свидетель ФИО11 подтвердил, что Никитин и ФИО2 проживали вместе и были причастны к незаконному обороту наркотических средств.
Согласно показаниям свидетеля под псевдонимом «ФИО33 О.П.» она позвонила Никитину в день закупки. Он сказал, чтобы она шла к ФИО11. Перед закупкой ее досмотрели, составили протоколы, выдали деньги. Она пошла к ФИО11, по прозвищу «<данные изъяты>». За ней шли понятые. Она зашла в подъезд поднялась на 5 этаж. Героин приобрела у Никитина Д.В., далее в отделе наркоконтроля выдала наркотик. ФИО11 продажи наркотика не видел. При этом «ФИО36.» подтвердила свои более детальные показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании (т. 1 л.д. 50-51).
В соответствии с заключением эксперта-химика № 11 мая 2009 года вещество, добровольно выданное «ФИО23.» 15 марта 2009 года, является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, массой <данные изъяты>, на исследование израсходовано 0,018 грамма вещества (т. 1 л.д.72-73);
Совокупность указанных доказательств полностью опровергает доводы стороны защиты о непричастности Никитина Д.В. к совершению преступления и однозначно свидетельствует о том, что именно Никитин Д.В. 15 марта 2009 года сбыл за <данные изъяты> «ФИО23», участвовавшей в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин) массой не менее <данные изъяты>
При этом, вопреки утверждению адвоката, ссылка в приговоре на материалы оперативно-розыскной деятельности и иные материалы дела, содержащие сведения о фактических обстоятельствах совершения преступления, является необходимым условием законности и обоснованности судебного решения, поскольку отражает все признаки объективной стороны противоправного деяния, совершенного ФИО1
С утверждением защитника о недопустимости протокола отождествления личности от 20 марта 2009 года (т. 1 л.д. 58-59) согласиться невозможно по следующим основаниям.
Согласно ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одной из задач данной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Выявление и установление лиц, совершивших преступление, может быть осуществлено посредством оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе путем отождествления личности, заключающегося в непроцессуальном опознании лица.
Учитывая то, что опознание Никитина Д.В. проводилось сотрудниками правоохранительных органов не в рамках предварительного расследования, а в условиях оперативно-розыскной деятельности, требования ст. 193 УПК РФ, нарушены не были, оснований для признания протокола оперативно-розыскного мероприятия недопустимым доказательством не имеется.
В связи с тем, что показания свидетеля «ФИО23.» согласуются с показаниями других свидетелей, а также с результатами оперативно-розыскных мероприятий суд обоснованно положил их в основу приговора и правильно квалифицировал действия Никитина Д.В. по преступлению от 15 марта 2009 года.
Выводы суда о виновности Никитина Д.В. в совершении преступлений 24 марта 2009 года, 01 апреля 2009 года и 05 апреля 2009 года также подтверждаются достаточной совокупностью относимых и допустимых доказательств.
Показаниями свидетелей ФИО12 и ФИО13, согласно которым в конце марта - начале апреля 2009 года они участвовали в качестве понятых при проведении ОРМ. В их присутствии досматривался закупщик, осматривались его вещи, ему выдавались деньги. Когда закупщик шел приобретать наркотики, они ехали следом, наблюдали за ним до тех пор, пока он не возвращался в отдел госнаркоконтроля и не выдавал то, что покупал. При этом свидетели полностью подтвердили свои показания, данные на предварительном следствии и оглашенные в суде.
Согласно показаниям свидетеля «ФИО40.» в конце марта начале апреля 2009 года он три раза принимал участие в оперативном мероприятии «контрольная закупка» наркотического средства. В присутствии понятых его досматривали и выдавали денежные средства. Он созванивался с Никитиным Д.В. и договаривался о приобретении наркотиков. Затем встречался с Никитиным Д.В., передавал ему деньги и получал героин у него и ФИО2. Показания, данные в ходе предварительного следствия и оглашенные в суде, «ФИО26.» полностью подтвердил (т.1 л.д. 121-122, 174-175).
Помимо свидетельских показаний, вина осужденного подтверждается и материалами уголовного дела, содержащими результаты оперативно-розыскной и следственной деятельности, направленной на установление всех признаков состава преступления, совершенного Никтиным Д.В.
В соответствии с заключением эксперта-химика № от 11 мая 2009 года вещество, добровольно выданное «ФИО26 24 марта 2009 года является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, массой <данные изъяты>, при том, что на исследование израсходовано <данные изъяты> вещества (т. 1 л.д. 130-131).
Согласно заключению эксперта № от 11 мая 2009 года вещество, добровольно выданное «ФИО26 01 апреля 2009 года, является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, массой <данные изъяты>, на исследование израсходовано <данные изъяты> вещества (т. 2 л.д. 27-28).
Заключение эксперта № от 23 июня 2009 года свидетельствует о том, что вещество, добровольно выданное «ФИО26.» 05 апреля 2009 года, является наркотическим средством - смесью, содержащей героин, массой <данные изъяты>, на исследование израсходовано <данные изъяты> вещества ( т.1 л.д. 183-184);
Согласно материалам дела, денежные средства, изъятые у Никитина Д.В., признаны по делу вещественным доказательством, поскольку они были использованы в ходе оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка при приобретении наркотических средств ( т. 2 л.д. 56, 54-55, 57-58,59);
Денежные средства, изъятые в ходе личного обыска ФИО2, также признаны по делу вещественными доказательствами, так как были использованы в ходе оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка при приобретении наркотических средств.
В соответствии с постановлением судьи Ленинградского областного суда от 06 марта 2009 года проведено оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» по телефонному номеру, используемому ФИО2 ( т.2 л.д. 85, 83,84).
Анализ фонограммы телефонных переговоров ФИО2 свидетельствует о том, что ФИО2 и Никитин Д.В. в течение продолжительного периода времени занимались деятельностью, направленной на систематическое извлечение прибыли от совместной реализации наркотических средств.
Указанное обстоятельство подтверждается показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, Кухарева B.C.
В связи с тем, что при совершении преступлений Никитин Д.В. и ФИО2, заранее распределив роли, действовали совместно в качестве соисполнителей, их действиях носили согласованный характер и были направлены на достижение общего результата в виде обогащения за счет реализации наркотических средств, суд пришел к обоснованному выводу о наличии в их действиях предварительной договоренности и правильно квалифицировал действия осужденного.
Изъятие у осужденного денежных средств, использованных при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», является доказательством совершения Никитиным Д.В. группового преступления и полностью исключает наличие в его действиях признаков соучастия в форме пособничества.
Утверждения защиты о том, что денежные средства, изъятые у Никитина Д.В., фактически были получены им у ФИО2 в рамках исполнения ею долговых обязательств перед его матерью, нельзя признать состоятельной, так как осужденный не являлся участником каких-либо правоотношений, а ФИО2 не была лишена возможности самостоятельно передать деньги матери осужденного, в случае если действительно их занимала.
Ссылку адвоката на фонограмму, не содержащую, по мнению защитника, сведений о причастности Никитина Д.В. к совершению преступлений, нельзя признать состоятельной, так как выводы суда о виновности осужденного сделаны на основании анализа всех доказательств в их совокупности и взаимосвязи.
Все доказательства исследованы судом всесторонне, полно и объективно, являются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными.
При назначении наказания суд исходил из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, а также данных о личности ФИО1
Наличие на его иждивении <данные изъяты>, грамоты за исполнение воинского долга при несении службы в рядах Российской армии, суд справедливо признал обстоятельствами, смягчающими наказание. Наличия отягчающих обстоятельств в его действиях не установлено.
Наказание является законным, обоснованным и справедливым, соответствующим требованиям ст. 6, 60 УК РФ, основания для снижения его размера отсутствуют.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда
определила:
Приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 12 мая 2010 года в отношении НИКИТИНА ФИО45 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: