Дело №22-1621/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Санкт-Петербург 17 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе: председательствующего судьи Эдвардса Д.В., судей Степановой В.В. и Татарникова С.А., при секретаре Маркове С.Л. рассмотрела в судебном заседании 17 августа 2011 года кассационные жалобы осужденных Ивановой О.Г. и Орлова А.В., кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника Тихвинского городского прокурора В.О.С. на приговор Тихвинского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым ОРЛОВ Алексей Валерьевич, <данные изъяты>, судимый: 01.07.2003 года Тихвинским городским судом Ленинградской области с изменениями, внесенными определением Фрунзенского районного суда Санкт-Петербурга от 28.06.2004 года, по ч.3 ст. 158, ст. 69 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, освобожден 23 марта 2007 года по отбытии наказания; 14.12.2007 года Тихвинским городским судом Ленинградской области по п.п. «а,г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожден 26 апреля 2010 года условно-досрочно на основании постановления Приуральского районного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 20 апреля 2010 года на срок 1 месяц 28 дней, осужден: по п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы, по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с 22 июня 2011 года, постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 3 сентября 2010 года по 21 июня 2011 года. ИВАНОВА Оксана Геннадьевна, <данные изъяты>, судимая: 25 декабря 2009 Тихвинским городским судом Ленинградской области по ч.3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы, освобождена по отбытии наказания, осуждена ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. Срок отбывания наказания исчислен с 22 июня 2011 года, постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с 9 июня 2011 года по 21 июня 2011 года. Приговором суда Орлов А.В. и Иванова О.Г. признаны виновными в том, что совершили покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, то есть совершили умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств (наркотическое средство-смесь, содержащая героин (диацетилморфин), массой <данные изъяты> г.), при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Орлов А.В. также признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Он же признан виновным в приготовлении, то есть в приискании средств совершения преступления и умышленном создании условий для совершения незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам. Преступление совершены в <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Орлов А.В. и Иванова О.Г. вину признали частично. Этим же приговором Орлов А.В. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления. Заслушав доклад судьи Степановой В.В., мнение прокурора Ковалевой М.А., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора и полагавшей кассационные жалобы осужденных оставить без удовлетворения, судебная коллегия Ленинградского областного суда установила: в кассационном представлении государственный обвинитель - старший помощник Тихвинского городского прокурора В.О.С. ставит вопрос об отмене приговора ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, что повлекло необоснованное оправдание Орлова А.В. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ, а также вследствие нарушения уголовно-процессуального закона и неправильного применения уголовного закона. В обоснование указывает, что судом нарушены требования п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ при определении вида исправительного учреждения, где надлежит отбывать наказание Орлову А.В., так как при наличии особо опасного рецидива преступлений, который содержится в действиях Орлова А.В., назначается отбывание наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии особого режима. Кроме того, назначив Ивановой О.Г. наказание в виде реального лишения свободы, суд не указал вид и режим исправительного учреждения, в котором ей надлежит отбывать наказание. Помимо этого, автор кассационного представления указывает, что в ходе судебного разбирательства вина Орлова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 232 УК РФ, была подтверждена показаниями свидетеля А.Ю.С., осужденной Ивановой О.Г. и показаниями самого Орлова А.В., а также показаниями свидетелей П.И.А. и С.С.В., участвовавших в качестве понятых, поэтому являются необоснованными выводы суда об отсутствии в действиях Орлова А.В. состава данного преступления. Просит приговор суда отменить и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда. В кассационной жалобе осужденная Иванова О.Г. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым. В обоснование указывает, что ее действия квалифицированы судом неверно, так как она не вступала в предварительный сговор с Орловым А.В. на сбыт наркотического средства М.С.В., данное преступление она совершила одна. В ходе предварительного следствия под воздействием сотрудников правоохранительных органов она оговорила Орлова А.В. в совершении этого преступления. В дополнениях к кассационной жалобе осужденная Иванова О.Г. указывает, что судебное разбирательство проводилось необъективно, с обвинительным уклоном, что приговор постановлен на противоречивых показаниях свидетелей, которые являются заинтересованными лицами. Заявляет о том, что в ходе судебного разбирательства ей не была оказана защитником квалифицированная юридическая помощь. Просит приговор суда отменить. В кассационной жалобе осужденный Орлов А.В. выражает несогласие с приговором суда, полагает, что приговор подлежит отмене, поскольку уголовное дело сфабриковано сотрудниками правоохранительных органов. Утверждает, что, являясь наркозависимым лицом, хранил наркотические средства у себя дома для личного употребления, сбытом наркотических средств не занимался. Заявляет о вынужденном характере явки с повинной, в которой он указал на совершение преступления совместно с Ивановой О.Г., о написании её под давлением и угрозами сотрудников ФСКН. Указывает, что он Ивановой не звонил и не просил ее продать наркотическое средство М.С.В. Ссылается на то, что лица, участвовавшие при производстве оперативно-розыскных мероприятий в качестве понятых, принимали участие и при расследовании других уголовных дел, что не проводилось опознание Ивановой О.Г. Полагает, что судебное разбирательство было проведено с обвинительным уклоном. Просит приговор суда отменить ввиду незаконности, необоснованности и несправедливости. В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель - старший помощник Тихвинского городского прокурора В.О.С. указывает о необоснованности доводов, изложенных в кассационных жалобах. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, судебная коллегия находит выводы суда о доказанности вины Орлова А.В. и Ивановой О.Г. в совершении преступлений, за которые они осуждены, правильными, основанными на полном и всестороннем исследовании совокупности приведенных в приговоре доказательств, которым суд дал надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. Так, в обоснование виновности осужденных судом правомерно положены показания свидетелей М.С.В., Л.О.А., С.С.В., П.И.А., С.А.С., протокол обыска, произведенного в жилище Орлова А.В., заключения экспертов, протокол явки с повинной Орлова А.В., а также другие доказательства, изложенные в приговоре. Из показаний свидетеля М.С.В. следует, что ДД.ММ.ГГГГ он добровольно принимал участие в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», в ходе которого приобрел наркотическое средство у Орлова и Ивановой, при этом договаривался о приобретении наркотика с Орловым, а наркотик ему вынесла из подъезда Иванова, которой он отдал деньги. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он вновь участвовал в качестве покупателя при проведении проверочных закупок, в ходе которых каждый раз приобретал у Орлова наркотические средства, находящиеся в двух свертках, которые затем добровольно выдавал сотрудникам наркоконтроля. Суд обоснованно признал показания свидетеля М.С.В. достоверными, поскольку они подтверждаются другими исследованными судом доказательствами, согласуются с показаниями свидетелей С.С.В. и П.И.А. - понятых, участвовавших при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», а также с показаниями свидетелей Л.О.А. и С.А.С., осуществлявших эти мероприятия. Вопреки доводам кассационных жалоб, суд проверил законность процедуры проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», которые проведены в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные результаты оперативных мероприятий отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к делу с соблюдением предписанной законом процедуры. Согласно протоколу предъявления лица для опознания, М.С.В. опознал Орлова, как лицо, у которого он в ходе проверочных закупок приобретал наркотическое средство -героин. Как следует из протокола обыска, в квартире по месту жительства Орлова А.В. были обнаружены и изъяты 17 свертков с веществом растительного происхождения коричневого цвета и 12 свертков с порошкообразным веществом бежевого цвета. Заключениями экспертов подтверждено, что вещества, выданные М.С.В. ДД.ММ.ГГГГ, 1 и ДД.ММ.ГГГГ являются наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), массой соответственно <данные изъяты>., <данные изъяты>., <данные изъяты>., <данные изъяты> гр., <данные изъяты> гр. без учета количества вещества, израсходованного на исследование, а вещества, изъятые в ходе обыска в квартире по месту проживания Орлова А.В. являются наркотическим средством - смесью, содержащей героин (диацетилморфин), масса наркотического средства в каждом свертке составляет №1 - <данные изъяты> грамма, №2 - <данные изъяты> грамма, №3 - <данные изъяты> грамма, №4 -<данные изъяты> грамма, №5 - <данные изъяты> грамма, №6 - <данные изъяты> грамма, №7 - <данные изъяты> грамма, №8 - <данные изъяты> грамма, №9 - <данные изъяты> грамма, №10 -<данные изъяты> грамма, №11-<данные изъяты> грамма, №12 - <данные изъяты> грамма. Общая масса наркотического средства - героин составляет <данные изъяты> грамма (на исследование израсходовано по <данные изъяты> грамма веществ №№1-12), представленные на исследование растительные вещества, изъятые тамже, являются кустарно изготовленным из конопли наркотическим средством -гашиш, общая масса которого составляет <данные изъяты> грамма. О направленности умысла осужденного Орлова А.В. на последующую реализацию наркотических средств, то есть приготовление к их сбыту, свидетельствует большое количество изъятого у осужденного наркотического средства и его расфасовка в отдельные свертки - в удобную для сбыта упаковку. Доводы осужденного Орлова А.В. о непричастности к сбыту наркотических средств совместно с Ивановой О.Г. ДД.ММ.ГГГГ, были предметом исследования суда первой инстанции и отвергнуты с приведением убедительных мотивов. Эти доводы опровергаются показаниями свидетеля М.С.В., собственными показаниями Орлова А.В. в ходе предварительного следствия, где он признавал вину в покушении на сбыт наркотических средств совместно с Ивановой О.Г. и давал подробные показания об обстоятельствах совершения данного преступления, а также последовательно сообщал об обстоятельствах сбыта им наркотиков М.С.В. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, протоколом явки с повинной Орлова А.В. Суд обоснованно пришел к выводу о совместных действиях Орлова А.В. и Ивановой О.Г. при совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ, поскольку именно с Орловым А.В. М.С.В. договаривался по телефону о приобретении наркотического средства, которое после получения денег передала ему Иванова О.Г., предварительно переговорив по телефону с Орловым А.В. Этот вывод суда подтверждается и сведениями, полученными в результате истребования распечатки соединений между абонентами, согласно которым зафиксированы производимые входящие и исходящие вызовы с номеров мобильных телефонов, используемых Орловым А.В., Ивановой О.Г. и М.С.В., подтверждающие осуществление соединений в период времени проведения проверочной закупки ДД.ММ.ГГГГ. При установленных обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу о наличии предварительного сговора между осужденными Орловым А.В. и Ивановой О.Г. на сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ. Суд первой инстанции обоснованно признал достоверными показания Орлова А.В. и Ивановой О.Г. в ходе предварительного следствия, доводы осужденных о применении незаконных методов при проведении предварительного расследования по делу проверялись в ходе судебного разбирательства и правильно отвергнуты судом, поскольку эти показания были даны ими в условиях, гарантирующих реализацию права на защиту, и исключающих возможность оказания на них физического воздействия или психологического давления сотрудниками правоохранительных органов. Причинам изменения осужденными своих показаний суд дал надлежащую оценку. Доводы осужденного Орлова А.В. о том, что свидетели С.С.В. и П.И.А. ранее принимали участие в качестве понятых при производстве оперативно-розыскных действий нельзя признать существенными, поскольку каких-либо ограничений действующее законодательство в этой части не содержит, какой-либо заинтересованности в исходе дела указанные лица, как это было установлено судом, не имеют. Доводы осужденной Ивановой О.Г. о нарушении права на защиту материалами не подтверждаются. Так, Иванова О.Г. на основании положений ст.51 УПК РФ была обеспечена профессиональной юридической помощью, ее защиту в ходе судебного разбирательства осуществляла первоначально адвокат П.Н.А., впоследствии адвокат С.В.А., от услуг которых осужденная Иванова О.Г. не отказывалась, вопрос о ненадлежащем исполнении защитниками своих процессуальных обязанностей не ставила. Осуществляя защиту Ивановой О.Г., адвокаты действовали в интересах подзащитной и разделяли избранную ею позицию, выполняя свои профессиональные обязанности и оказывая ей юридическую помощь, активно участвовали в рассмотрении уголовного дела, заявляли ходатайства, высказывали свое мнение по разрешаемым вопросам, возражали в интересах Ивановой О.Г. против ходатайств и действий других участников процесса. Из протокола судебного заседания видно, что председательствующий создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно ими пользовалась, участвуя в судебном заседании. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Судебное следствиепроведено в соответствии с требованиями УПК РФ, поэтому судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о необъективном рассмотрении уголовного дела. Нельзя признать состоятельными доводы кассационной жалобы осужденного Орлова А.В. об отсутствии доказательств его виновности в совершении преступления ДД.ММ.ГГГГ ввиду непроведения опознания в отношении Ивановой О.Г., поскольку совокупность других доказательств, изложенных в приговоре, не вызывает сомнений в правильности выводов суда и соответствии их установленным обстоятельствам дела. Делая вывод о доказанности вины Орлова А.В. и Ивановой О.Г., суд в соответствии с требованиями ст.88 УПК РФ дал оценку каждому доказательству в отдельности, и всем доказательствам в совокупности с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, достаточности для разрешения уголовного дела. Действиям Орлова А.В. по каждому из совершенных им преступлений судом дана правильная юридическая квалификация. Вместе с тем приговор подлежит изменению на основании п.2 ст.382 УПК РФ ввиду неправильного применения уголовного закона, поскольку, правильно квалифицировав действия Орлова А.В. и признав его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, суд назначил наказание Орлову А.В. за совершение оконченного состава преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ. При таких обстоятельствах судебная коллегия полагает необходимым приговор суда в этой части изменить, назначив Орлову А.В. наказание в соответствии с требованиями закона по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ. При назначении Орлову А.В. наказания судебная коллегия учитывает обстоятельства признанные судом первой инстанции смягчающими и отягчающими наказание, а также сведения о личности Орлова А.В. и иные обстоятельства, учтенные судом первой инстанции при назначении наказания. Кроме того, при назначении наказания Орлову А.В. судом допущено нарушение требований уголовного закона при определении вида исправительной колонии. Как видно из материалов дела, Орлов А.В., находясь в совершеннолетнем возрасте, дважды был осужден за совершение тяжких преступлений к реальному лишению свободы: по приговорам Тихвинского городского суда от 1 июня 2003 года и 14 декабря 2007 года, в настоящее время осужден за совершение тяжких и особо тяжкого преступления, связи с чем в его действиях содержится особо опасный рецидив преступлений. В силу требований п. «г» ч.1 ст.58 УК РФ отбывание лишения свободы мужчинам, осужденным при особо опасном рецидиве, назначается в исправительных колонии особого режима. При установленных обстоятельствах судебная коллегия находит доводы кассационного представления в этой части обоснованными и подлежащими удовлетворению. Доводы кассационного представления в части неуказания судом вида исправительного учреждения при назначении наказания осужденной Ивановой О.Г. не могут являться основанием к отмене обжалуемого приговора и подлежат разрешению в порядке ст.397 УПК РФ. Наказание осужденной Ивановой О.Г. назначено в соответствии с законом, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о ее личности и всех обстоятельств дела. Оснований для смягчения наказания, назначенного осужденной Ивановой О.Г., судебная коллегия не усматривает. Что касается обжалуемого приговора в части оправдания Орлова А.В. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ, то выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, совокупность которых получила надлежащую оценку суда. В соответствии со ст.14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке, при этом бремя доказывания и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Согласно ст.73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления; а также обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния. В ходе судебного разбирательства Орлов А.В. виновным себя в совершении данного преступления не признал. Как видно из материалов дела, стороной обвинения в качестве доказательств, подтверждающих предъявленное Орлову А.В. обвинение по ч.1 ст.232 УК РФ, суду были представлены показания Орлова А.В., свидетелей Ивановой О.Г., А.Ю.С. Между тем из показаний свидетелей Ивановой О.Г., А.Ю.С. не следует, что Орлов А.В. организовал и содержал притон для потребления наркотических средств. Как видно из материалов дела, Орлов А.В., являясь наркозависимым лицом, в квартире по месту своего проживания, употреблял наркотические средства вместе с проживающей с ним в квартире Ивановой О.Г. и своим знакомым А.Ю.С. Каких-либо данных о том, что Орлов специально оборудовал данную квартиру для употребления наркотических средств и подыскивал лиц, употребляющих наркотические средства, материалы дела не содержат. Квартира использовалась им для сна, отдыха, приема гостей. При таких обстоятельствах суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях Орлова А.В. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.232 УК РФ. Таким образом, оснований для удовлетворения кассационного представления в указанной части не имеется. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда определила: приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 22 июня 2011 года в отношении Орлова Алексея Валерьевича изменить. Назначить Орлову А.В. наказание по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ в виде лишения свободы на срок ПЯТЬ лет ДЕСЯТЬ месяцев. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок ВОСЕМЬ лет ОДИННАДЦАТЬ месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. В остальном этот же приговор в отношении Орлова А.В. и Ивановой О.Г. оставить без изменения, а также кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника Тихвинского городского прокурора В.О.С., кассационные жалобы осужденных Орлова А.В. и Ивановой О.Г. - без удовлетворения. Председательствующий - Судьи -