Дело №22-1857/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Санкт-Петербург 28 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе: председательствующего Татарникова С.А., судей Сазоновой С.В. и Степановой В.В., при секретаре Петровой К.В. рассмотрела в судебном заседании от 28 сентября 2011 года кассационное представление заместителя Подпорожского городского прокурора Борисова А.М., кассационные жалобы осужденного Плющева Н.Н., адвоката Альшанникова О.В. и адвоката Афонина А.П. в защиту интересов осужденного Плющева Н.Н. на приговор Подпорожского городского суда Ленинградской области от 19 июля 2011 года, которым Плющев Н.Н., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, несудимый, осужден: - по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы со штрафом в размере 60.000 рублей, - по ч.3 ст.30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 60.000 рублей, - по ч.1 ст.222 УК РФ к 1 году лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 100.000 рублей без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ. Постановлено зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. Приговором суда Плющев Н.Н. признан виновным в том, что совершил покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере (<данные изъяты>.); а также незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере (<данные изъяты>). Он же признан виновным в незаконном хранении огнестрельного оружия. Этим же приговором Плющев Н.Н. оправдан по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.302 УПК РФ в связи с неустановлением события преступления. В судебном заседании Плющев Н.Н. вину в совершении преступлений не признал. установила: в кассационном представлении заместитель Подпорожского городского прокурора Борисов А.М. ставит вопрос об отмене приговора и направлении уголовного дела на новое судебное разбирательство в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, в части оправдания Плющева Н.Н. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст.324 УК РФ. В обоснование автор представления указывает, что в ходе предварительного и судебного следствия Плющев Н.Н. давал признательные показания об обстоятельствах приобретения им государственных наград, его показания подтверждаются протоколом обыска, в ходе которого были обнаружены указанные награды, а также показаниями свидетелей ФИО7 и ФИО8, участвовавших в ходе обыска в качестве понятых, подтвердивших обнаружение и изъятие государственных наград. Указанные доказательства были признаны судом допустимыми, но не получили никакой оценки в приговоре суда. В дополнениях к кассационному представлению заместитель Подпорожского городского прокурора Борисов А.М. указывает, что судом дана неверная квалификация действиям Плющева Н.Н. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку Плющев Н.Н. приискал наркотическое средство для сбыта и договорился с ФИО9 о сбыте ей данного наркотического средства, создав, таким образом, условия для сбыта наркотических средств, но был задержан до передачи ФИО9 указанного наркотического средства, поэтому его действия, по мнению автора представления, следовало квалифицировать по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере. В кассационной жалобе осужденный Плющев Н.Н. считает приговор суда необоснованным и незаконным. В обоснование доводов жалобы излагает свои показания, ссылается на то, что при задержании его и ФИО9 на них было оказано психологическое давление сотрудниками наркоконтроля, выражавшееся в требовании выдать наркотические средства. Указывает, что к нему безосновательно была применена физическая сила и специальные средства. Утверждает, что при задержании сразу выдал зажатый в руке пакетик с наркотическим средством, которое он приобрел для личного употребления. Ссылается на то, что впоследствии сотрудник наркоконтроля ФИО10 подложил ему в правый карман дубленки пакетик с наркотическим средством, которое затем было у него изъято в присутствии понятых, о чем он заявил сразу после предоставления ему защитника. По мнению осужденного, полиэтиленовый пакетик, в который было упаковано это средство, мог быть тем, который изъяли в его квартире в ходе обыска. Указывает на нарушение его права на защиту, поскольку его требование о предоставлении адвоката было проигнорировано. Ссылается на то, что обыск в его жилище был произведен без судебного решения, с нарушением требований уголовно-процессуального закона, при отсутствии понятых в период с ДД.ММ.ГГГГ, без участия защитника. После предоставления ему следователем защитника, он сразу показал, что сверток с наркотиком ему был подброшен. Утверждает, что его показания носят последовательный характер, тогда как показания сотрудников наркоконтроля содержат существенные противоречия. Просит приговор суда отменить. В кассационной жалобе адвокат Афонин А.П. указывает, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. В обоснование ссылается на то, что вывод суда о том, что Плющев Н.Н. договорился с ФИО9 по телефону о сбыте наркотического средства, не нашел подтверждения в ходе судебного разбирательства. Полагает, что суд безосновательно оценил критически показания свидетеля ФИО9, данные ею в ходе судебного следствия, где она показала, что не договаривалась с Плющевым Н.Н. о передаче ей наркотиков и шла на встречу с ним для получения в заем денежных средств. Считает, что эти показания ФИО9 подтверждаются фонограммой телефонных переговоров от ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, исследованной в ходе судебного разбирательства, содержание которой свидетельствует об отсутствии между ФИО9 и Плющевым договоренности о сбыте наркотического средства. Вместе с тем, указывает, что нет достоверных данных о том, что телефонные разговоры велись именно Плющевым и ФИО9, поскольку фоноскопическая экспертиза не проводилась. Утверждает, что показания свидетелей ФИО12, ФИО13и ФИО14 о невозможности проведения досмотра Плющева непосредственно после его задержания являются несостоятельными. Полагает, что суд при отсутствии предусмотренных законом оснований огласил в судебном заседании показания свидетеля ФИО10, лишив, тем самым, сторону защиты возможности задать ему вопросы. Просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции. В кассационной жалобе адвокат Альшанников О.В. считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает, что с момента задержания осужденного Плющева Н.Н. ДД.ММ.ГГГГ в ДД.ММ.ГГГГ и до задержания его следователем в порядке ст.91 УПК РФ оперативными сотрудниками было нарушено право Плющева Н.Н. на защиту и право на получение квалифицированной юридической помощи адвоката. В обоснование ссылается на то, что из показаний сотрудников УФСКН ФИО13, ФИО12 и ФИО14, принимавших участие в ОРМ «наблюдение» следует, что в отношении Плющева Н.Н. проводились такие действия как задержание, доставление и личный досмотр, которые не предусмотрены Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности». Утверждает, что Плющеву Н.Н. при задержании и досмотре не были разъяснены права о возможности воспользоваться квалифицированной юридической помощью адвоката, предусмотренные ст.25.1 КоАП РФ и ст. 48 Конституции РФ. Ссылаясь на определения Конституционного Суда РФ, полагает, что поскольку в отношении Плющева Н.Н. сотрудниками УФСКН была осуществлена деятельность, направленная на реальное ограничение его прав, то предоставление ему защитника не должно было быть связано с формальным признанием Плющева Н.Н. подозреваемым или обвиняемым. Адвокат считает, что показания свидетеля ФИО10, на допросе которого в судебном заседании настаивала сторона защиты, были оглашены судом при отсутствии предусмотренных законом оснований, поскольку в материалах дела имелись сведения о местонахождении ФИО10 Просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, выслушав стороны, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Выводы суда о доказанности вины Плющева Н.Н. в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и оружия, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждены совокупностью доказательств, содержащихся в приговоре суда. В обоснование выводов о виновности Плющева Н.Н. судом правильно положены показания свидетелей ФИО14., ФИО13, ФИО12, ФИО10, ФИО16, ФИО8, ФИО7, ФИО9 в ходе предварительного следствия, протокол обыска, произведенного в жилище Плющева Н.Н., в ходе которого была изъята малокалиберная винтовка с оптическим прицелом <данные изъяты>, заключения экспертов, а также другие доказательства, изложенные в приговоре. Суд надлежащим образом оценил показания Плющева Н.Н. о его непричастности к совершению преступлений и обоснованно признал их недостоверными, так как они опровергаются совокупностью доказательств по уголовному делу. Так, из показаний свидетеля ФИО14, ФИО13 и ФИО12- сотрудников службы наркоконтроля следует, что имелась оперативная информация о том, что в <адрес> группа граждан занимается незаконным сбытом наркотических средств. С целью выявления лиц причастных к этому было организовано оперативно-розыскное мероприятие «наблюдение» в отношении Плющева Н.Н., который затем был задержан, после чего на вопрос о наличии у него наркотических средств, Плющев Н.Н. пояснил, что в кармане дубленки у него имеется героин, однако на месте задержания Плющев досмотрен не был, так как в целях неразглашения информации о проведении оперативно-розыскных мероприятий было принято решение о доставлении Плющева Н.Н. в ближайший отдел наркоконтроля, располагающийся в <адрес>, где был произведен личный досмотр Плющева Н.Н., в ходе которого изъяты наркотические средства. В тот же день в вечернее время с участием Плющева Н.Н. был произведен обыск в его квартире, где помимо иных предметов был обнаружен и изъят карабин. По показаниям свидетеля ФИО9, данным в ходе предварительного следствия, между нею и Плющевым Н.Н. была достигнута договоренность о приобретении ею у Плющева Н.Н. наркотического средства, которая не была реализована, поскольку она и Плющев Н.Н. были задержаны сотрудниками наркоконтроля. Суд обоснованно признал правдивыми и достоверными показания свидетеля ФИО9 в ходе предварительного следствия, которые согласуются с другими доказательствами по делу, правильно расценив факт изменения ею показаний в судебном заседании как желание смягчить ответственность Плющева Н.Н., с которым она ранее была знакома. Согласно протоколу личного досмотра Плющева Н.Н., последний заявил о наличии у него в правом кармане дубленки наркотического средства, пояснив, что оно принадлежит ему, после чего добровольно выдал полимерный прозрачный пакет с находящимся внутри порошкообразным веществом и сверток из фрагмента бумаги с находящимся внтури порошкообразным веществом <данные изъяты>. Из показаний свидетеля ФИО10 следует, что в ДД.ММ.ГГГГ в помещении Волховского отдела наркоконтроля он проводил личный досмотр Плющева Н.Н., которому было предложено выдать запрещенные к обороту предметы и вещества, на что Плющев заявил о наличии у него в кармане дубленки наркотического средства-героина, после чего выдал полимерный пакет и бумажный сверток, в которых находилось вещество бежевого цвета. Вопреки доводам кассационных жалоб, показания свидетеля ФИО10, данные в ходе предварительного следствия, были оглашены в судебном заседании в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона,поскольку в материалах дела имеются документы, свидетельствующие о невозможности обеспечения явки указанного свидетеля в судебное заседание на протяжении длительного периода ввиду неустановления его непосредственного местонахождения, таким образом, ввиду чрезвычайности данных обстоятельств, судом правомерно было принято решение об оглашении показаний свидетеля ФИО10 на основании п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ. Показания свидетеля ФИО10 подтверждаются показаниями свидетеля ФИО16, участвующего при личном досмотре Плющева Н.Н. в качестве понятого, подтвердившего, что в ходе досмотра Плющев Н.Н. пояснил о наличии в кармане его дубленки наркотического средства, после чего сам извлек из кармана два пакетика. Заключением экспертов установлено, что вещества, изъятые в ходе личного досмотра Плющева Н.Н., являются наркотическим средством- смесью, <данные изъяты>., которые совпадают по качественному составу компонентов <данные изъяты>. Доводы осужденного Плющева Н.Н. о том, что обнаруженные в ходе личного досмотра наркотические средства были ему подброшены сотрудниками наркоконтроля, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку они опровергаются протоколом личного досмотра Плющева Н.Н., где отражен факт заявления Плющева Н.Н. о принадлежности ему данных наркотических средств, при этом каких-либо замечаний и дополнений к протоколу Плющев не имел, что подтверждается не только содержанием данного протокола, но и показаниями свидетеля ФИО16, утверждавшего, что в его присутствии Плющев Н.Н. выдал два свертка, пояснив, что в них находится <данные изъяты>, что было отражено в протоколе личного досмотра, замечаний к которому Плющев не имел и каких-либо заявлений, оспаривающих принадлежность ему указанных свертков, не делал. Суд пришел к правильному выводу о том, что материалы оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» соответствуют требованиям ст.ст.6-8 Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности». По заключению эксперта, изъятое в ходе обыска в жилище Плющева Н.Н., винтовка является пригодным для стрельбы охотничьим карабином модели <данные изъяты> и относится к категории нарезного огнестрельного охотничьего оружия <данные изъяты>. Все представленные сторонами доказательства исследовались в ходе судебного разбирательства и оценивались судом как с точки зрения соответствия уголовно-процессуальному закону, так и с точки зрения достоверности. При этом суд обоснованно признал допустимыми и доказательствами показания оперативных сотрудников правоохранительных органов, а также лиц, привлекавшихся к участию в оперативно-розыскных мероприятиях и следственных действиях, поскольку, закон не исключает их из числа возможных свидетелей, перед допросами они предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований считать их лично заинтересованными в исходе дела установлено не было. Вопреки доводам жалоб, в показаниях свидетелей ФИО14, ФИО13 и ФИО12 не имеется существенных противоречий, касающихся обстоятельств дела, имеющих значение для его правильного разрешения. Допустимость приведенных в приговоре в обоснование выводов о виновности Плющева Н.Н. доказательств сомнений не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований ст.ст.74, 86 УПК РФ. Нельзя признать состоятельными доводы кассационных жалоб об отсутствии доказательств виновности Плющева Н.Н. ввиду непроведения фоноскопической экспертизы, поскольку совокупность других доказательств, изложенных в приговоре, не вызывает сомнений в правильности выводов суда о виновности осужденного Плющева Н.Н. Обыск в жилище Плющева Н.Н. был произведен в соответствии с положениями ч. 4 ст. 165, ст. 182 УПК РФ ввиду наличия обстоятельств, не терпящих отлагательства в проведении обыска, после чего в предусмотренном законом порядке на основании судебного решения производство обыска было признано законным, а потому доводы кассационной жалобы осужденного Плющева Н.Н. об отсутствии судебного решения на момент производства является необоснованными. Вопреки доводам кассационной жалобы осужденного, обязательное присутствие адвоката при производстве обыска требованиями действующего уголовно - процессуального законодательства не предусмотрено. Что касается доводов осужденного Плющева Н.Н. о том, что обнаруженный в ходе личного досмотра <данные изъяты> был упакован в пакетик, изъятый ранее у него в жилище, то судебная коллегия не может с ними согласиться, поскольку личный досмотр Плющева Н.Н. был производен до обыска в его жилище. Доводы кассационных жалоб о нарушении конституционного права Плющева Н.Н. на защиту нельзя признать состоятельными, поскольку Плющев Н.Н. был обеспечен помощью профессионального защитника в установленном уголовно-процессуальном законом порядке. Таким образом, доводы, содержащиеся в кассационных жалобах, сводятся к переоценке собранных по делу доказательств, поэтому оснований к отмене приговора, о чем поставлен вопрос в жалобах, не имеется. Вместе с тем, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд дал действиям осужденного неверную юридическую оценку. В соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Действия Плющева Н.Н. ошибочно расценены как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку каких-либо действий, непосредственно направленных на сбыт наркотических средств, он не совершал. Наркотические средства были приготовлены им к сбыту, который не состоялся в связи с задержанием Плющева Н.Н. сотрудниками наркоконтроля и изъятием у него смеси, содержащей <данные изъяты>. Так, из показаний свидетеля ФИО9, данных в ходе досудебного производства по делу, следует, что вечером ДД.ММ.ГГГГ она договорилась с Плющевым Н.Н. о приобретении у него <данные изъяты> в долг на сумму <данные изъяты>, для чего должна была утром зайти к нему. Когда она ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> подошла к дому Плющева Н.Н., тот сидел в своей машине, затем вышел, но она не успела с ним ничего решить, так как их задержали сотрудники наркоконтроля <данные изъяты>. По показаниям свидетеля ФИО12, сотрудника наркоконтроля, задержание Плющева Н.Н. и ФИО9 произошло до момента их встречи, когда они находились на расстоянии одного - двух метров друг от друга. Эти же обстоятельства следуют из показаний свидетеля сотрудника наркоконтроля ФИО13, подтвердившего, что задержание ФИО9 и Плющева Н.Н. произошло до их непосредственной встречи. Таким образом, каких-либо действий, которые были бы непосредственно направлены на сбыт наркотического средства и входили бы в содержание объективной стороны преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, Плющевым Н.Н. совершено не было, так как его действиями были созданы только условия для выполнения объективной стороны данного преступления. В соответствии с требованиями закона, если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит наркотические средства в целях последующего сбыта этих средств, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по ч.1 ст.30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Таким образом, действия Плющева Н.Н., выразившиеся в приискании наркотического средства с целью сбыта, его хранении и договоренности о последующем сбыте ФИО9, являются приготовлением к сбыту наркотического средства в крупном размере, в связи с чем эти действия подлежат квалификации по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Что касается обжалуемого приговора в части оправдания Плющева Н.Н. по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ст. 324 УК РФ РФ, то выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, совокупность которых получила надлежащую оценку суда. В соответствии со ст.14 УПК РФ обвиняемый считается невиновным, пока его виновность в совершении преступления не будет доказана в предусмотренном УПК РФ порядке, при этом бремя доказывания и опровержения доводов, приводимых в защиту обвиняемого, лежит на стороне обвинения, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. Согласно п. 1 ст.324 УК РФ, не содержит указания на место и время совершения данного преступления, а потому суд правомерно пришел к выводу о необходимости оправдания Плющева Н.Н. по данному обвинению в связи с не установлением события преступления. Таким образом, оснований для удовлетворения кассационного представления в указанной части не имеется. Действиям осужденного Плющева Н.Н. дана правильная квалификация по ч.1 ст.222 УК РФ. Назначая наказание за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, судебная коллегия учитывает характер и степени общественной опасности содеянного Плющевым Н.Н., сведения о его личности, а также отсутствие оснований для применения положений ст.64 УК РФ. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда определила: приговор Подпорожского городского суда Ленинградской области от 19 июля 2011 года в отношении Плющева Н.Н. изменить. Переквалифицировать действия Плющева Н.Н. с ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и назначить ему наказание в виде ПЯТИ лет лишения свободы со штрафом в размере 50.000 рублей. На основании ч.1 ст.222 УК РФ, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок СЕМЬ лет со штрафом в размере 80.000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационное представление заместителя Подпорожского городского прокурора Борисова А.М., кассационные жалобы осужденного Плющева Н.Н., адвокатов Альшанникова О.В. и Афонина А.П. - без удовлетворения. Председательствующий - Судьи -
Заслушав доклад судьи Степановой В.В., объяснения осужденного Плющева Н.Н. и адвоката Афонина А.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Дубова А.Б., поддержавшего доводы кассационного представления и полагавшего приговор подлежащим отмене, судебная коллегия Ленинградского областного суда