Дело № 22-2014/2011 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Санкт-Петербург 19 октября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе: председательствующего судьи Эдвардса Д.В., судей Степановой В.В. и Татарникова С.А., при секретаре Петровой К.В., рассмотрев кассационную жалобу осужденного Крылова С.Е. на приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 27 июля 2011 года, которым Крылов С.Е., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый: 22 июля 2004 года Кировским городским судом Ленинградской области по ч.3 ст.158 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; 7 июня 2006 года Солнечногорским городским судом Московской области по ст. 70 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы; 5 апреля 2010 года Тихвинским городским судом Ленинградской области по п.п. «а,в» ч.5 ст.69 УК РФ, к 8 годам лишения свободы, освобожденный 18 июня 2010 года условно-досрочно на основании постановления Тихвинского городского суда Ленинградской области от 10 июня 2010 года на срок 1 год 6 месяцев 27 дней, осужден: - по ч.2 ст. 228 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Тихвинского городского суда Ленинградской области от 5 апреля 2010 года, в виде одного года лишения свободы, и окончательно назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима. Приговором суда Крылов С.Е. признан виновным в том, что совершил незаконное приобретение и перевозку без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере - <данные изъяты>, массой <данные изъяты>. Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда. В судебном заседании Крылов С.Е. виновным себя в соверше нии преступления признал частично. Заслушав доклад судьи Степановой В.В., объяснения осужденного Крылова С.Е. и выступление адвоката Поярковой О.О., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Дубова А.Б., полагавшего необходимым изменить приговор суда в части назначенного вида исправительной колонии, судебная коллегия Ленинградского областного суда установила: В кассационной жалобе и многочисленных дополнениях к ней осужденный Крылов С.Е. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. Оспаривает допустимость положенных в основу приговора доказательств, заявляет о том, что материалы дела сфальсифицированы, что судом не рассмотрены заявленные им ходатайства. Ссылается на то, что при производстве его личного досмотра свидетель ФИО1 не присутствовал в качестве понятого, что показания этого свидетеля противоречивы и недостоверны. Утверждает, что следователем был сфальсифицирован акт личного досмотра, а суд безосновательно отказал в удовлетворении заявленного им ходатайства об исключении указанного акта из перечня доказательств. Полагает, что находящийся в материалах дела протокол личного досмотра и копия этого протокола, выданная ему на руки, содержат различия в части указания на лиц, участвовавших в качестве понятых. Ссылается на нарушение в ходе досудебного производства по делу требований п. 3 ч. 3, ч. 4, 6 и 7 ст. 60 УПК РФ. Подвергает сомнению показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО1, ФИО4, ФИО5, ФИО6, считая, что указанные лица имеют основания для его оговора, так как ФИО2 и ФИО3 являются сотрудниками службы наркоконтроля, ФИО1, ФИО4 и ФИО6 принимали участие в качестве понятых при производстве расследования по уголовным делам в отношении других лиц, а ФИО5 является наркозависимым лицом и в настоящее время арестован. Ссылается на то, что не была оформлена добровольная выдача <данные изъяты>, не зафиксированы обстоятельства появления <данные изъяты> у Крылова С.Е., поскольку следователь отказался принять у Крылова С.Е. объяснения по данному факту. Выражает несогласие с квалификацией его действий как приобретение наркотического средства в особо крупном размере, указывая, что отсутствуют доказательства, подтверждающие незаконное приобретение наркотических средств. Утверждает, что протокол судебного заседания не отражает объективно процесс судебного разбирательства. Полагает, что назначенное судом наказание является чрезмерно суровым, поскольку он дал признательные показания, имеет семью и несовершеннолетнего ребенка, не является наркозависимым лицом, положительно характеризуется по месту работы и участковым уполномоченным полиции по месту проживания, страдает хроническими заболеваниями. Полагает, что адвокат Зубряков С.М. ненадлежащим образом осуществлял его защиту в ходе предварительного следствия и во время судебного разбирательства. Ссылается на то, что в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ не участвовал государственный обвинитель. Просит приговор суда отменить. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Закатова Н.В. просит оставить приговор без изменения, а кассационную жалобу осужденного Крылова С.Е. - без удовлетворения. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений, а также поданных возражений, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению. Выводы суда о доказанности вины Крылова С.Е. в перевозке наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и подтверждены совокупностью доказательств, содержащихся в приговоре суда. В обоснование выводов о виновности Крылова С.Е. судом правильно положены показания свидетелей ФИО2, ФИО3, ФИО1, ФИО4, ФИО5, акт личного досмотра Крылова С.Е. <данные изъяты>, заключение эксперта <данные изъяты>, а также другие доказательства, изложенные в приговоре. В судебном заседании Крылов С.Е., отрицая факт незаконного приобретения им наркотического средства, признал факт перевозки им наркотического средства, и пояснил, что ФИО5 передал ему наркотическое средство - <данные изъяты> для перевозки, на что он вынужденно согласился для того, чтобы ФИО5 вернул ему деньги за проданную Крыловым автомашину. Кроме того, Крылов С.Е. утверждал, что данное наркотическое средство он добровольно выдал сотрудникам наркоконтроля. Суд надлежащим образом оценил показания Крылова С.Е. и обоснованно признал их недостоверными в части версии о вынужденном характере его действий и добровольной выдаче наркотического средства, так как они опровергаются совокупностью доказательств по уголовному делу. Так, из показаний свидетелей ФИО2 и ФИО3- сотрудников службы наркоконтроля следует, что имелась оперативная информация о том, что Крылов С.Е. занимается незаконным оборотом наркотических средств, в связи с чем ДД.ММ.ГГГГ около <данные изъяты> прибывший из <адрес> в <адрес> Крылов С.Е. был задержан и доставлен в отдел наркоконтроля, где ему было предложено выдать запрещенные к гражданскому обороту вещества, на что Крылов С.Е. ответил об отсутствии при нем таковых. После чего в ходе личного досмотра Крылова С.Е. был обнаружен обмотанный скотчем сверток из полиэтилена с <данные изъяты>. При этом Крылов С.Е. пояснил, что данный сверток ему не принадлежит. Показания указанных свидетелей подтверждаются актом личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому, у Крылова С.Е. при задержании был обнаружен и изъят <данные изъяты> сверток из полимерного материала, обмотанный скотч-лентой коричневого цвета, с находящимся внутри веществом <данные изъяты>. Из показаний свидетелей ФИО1 и ФИО4 следует, что ДД.ММ.ГГГГ они участвовали в качестве понятых при производстве личного досмотра Крылова С.Е., которому было предложено добровольно выдать запрещенные к обороту вещества, на что Крылов С.Е. ответил, что он таких веществ не имеет. После чего был произведен личный досмотр Крылова С.Е., у которого был обнаружен и изъят сверток <данные изъяты> По заключению эксперта, изъятое у Крылова С.Е. вещество является наркотическим средством - <данные изъяты>, масса которого без учета израсходованного на исследование вещества составляет <данные изъяты>. Доводы осужденного Крылова С.Е. о том, что данное преступление он совершил под давлением ФИО5, были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отвергнуты судом, поскольку опровергаются показаниями свидетеля ФИО5, пояснившего, что Крылова С.Е. он случайно встретил в автобусе, возвращаясь из <адрес> в <адрес>, наркотические средства Крылову С.Е. не передавал. Вышеприведенные доказательства согласуются между собой и дополняют друг друга, поэтому судом первой инстанции они обоснованно были признаны допустимыми и достоверными. При этом суд обоснованно признал допустимыми доказательствами показания оперативных сотрудников правоохранительных органов, поскольку закон не исключает их из числа возможных свидетелей, перед допросами они предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, оснований считать их лично заинтересованными в исходе дела, установлено не было. Ссылка осужденного на участие свидетелей ФИО1 и ФИО4 в качестве понятых по другим уголовным делам, не ставит под сомнение допустимость их показаний, поскольку действующее законодательство не содержит в этой части каких-либо ограничений. Вопреки доводам кассационной жалобы, показания допрошенных по делу свидетелей последовательны и подробны, противоречий не содержат, оснований для оговора Крылова С.Е. со стороны свидетелей судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия, а в кассационной жалобе не приведено каких-либо обстоятельств, ставящих под сомнение достоверность их показаний. Мотивы, которыми руководствовался Крылов С.Е., осуществляя перевозку наркотического средства без цели сбыта, не имеют юридического значения для определения в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ. Обстоятельства совершения преступления установлены судом на основе тщательного исследования всех доказательств по делу, при этом проверка и оценка доказательств по делу проведена судом в соответствии с требованиями ст.ст.87 и 88 УПК РФ. Вопреки доводам кассационной жалобы, не имеется каких-либо нарушений закона при производстве действий, связанных с обнаружением и изъятием наркотических средств у Крылова С.Е. Утверждение Крылова С.Е. о том, что свидетель ФИО1 не присутствовал в качестве понятого при производстве личного досмотра Крылова С.Е. опровергаются не только показаниями указанного свидетеля, не доверять которым у суда оснований не имелось, но и сведениями, изложенными в акте личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, к содержанию которого Крылов С.Е. каких-либо замечаний не имел <данные изъяты>. С доводами осужденного Крылова С.Е. о несоответствии врученной ему копии акта личного досмотра в части указания на лиц, присутствовавших в качестве понятых, находящемуся в материалах дела подлиннику этого же акта, судебная коллегия не может согласиться, поскольку в их обоснование осужденным приложена к кассационной жалобе копия протокола его задержания в качестве подозреваемого, где при его личном обыске ФИО1 действительно не присутствовал в качестве понятого. Обстоятельства производства личного обыска Крылова С.Е. при задержании в порядке ст. ст. 91-92 УПК РФ подтвердили в судебном заседании свидетели ФИО4 и ФИО6, принимавшие участие в качестве понятых. Как видно из протокола судебного заседания, все ходатайства, в том числе и об отказе в допросе свидетелей, об исключении доказательств обсуждались и по ним приняты мотивированные решения, которые соответствуют требованиям закона. Замечания на протокол судебного заседания, поданные осужденным, рассмотрены судом надлежащим образом, вынесенные постановления соответствуют требованиям закона, являются обоснованными по своему содержанию, процедура рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания соблюдена, и в удовлетворении замечаний правомерно отказано. Данных о том, что защита Крылова С.Е. осуществлялась не на должном профессиональном уровне, в материалах дела не содержится. Осужденный Крылов С.Е. как в ходе предварительного, так и судебного следствия на основании положений ст. 49 - 51 УПК РФ был обеспечен профессиональной юридической помощью. В ходе судебного разбирательства, несмотря на его отказ от защитника ввиду намерения осуществлять защиту самостоятельно, его защиту осуществлял первоначально адвокат Зубряков С.М., впоследствии адвокат Петряева Н.Д., вопрос о ненадлежащем исполнении защитниками своих процессуальных обязанностей осужденный не ставил. Осуществляя защиту Крылова С.Е., адвокаты действовали в интересах подзащитного и разделяли избранную им позицию, выполняя свои профессиональные обязанности и оказывая юридическую помощь, активно участвовали в рассмотрении уголовного дела. При таких обстоятельствах, не имеется оснований полагать, что право на защиту Крылова С.Е. было нарушено. Отсутствие государственного обвинителя ДД.ММ.ГГГГ при заслушивании последнего слова Крылова С.Е. не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, поскольку в последнем слове Крылов С.Е. не сообщил суду каких-либо новых обстоятельств, которые не исследовались в ходе судебного разбирательства. Между тем, приговор подлежит изменению по следующим обстоятельствам. Согласно п.п. 1, 2 ст. 307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения и других существенных обстоятельств, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого. Вопреки указанным требованиям в описательно-мотивировочной части приговора по данному делу отсутствует описание обстоятельств незаконного приобретения осужденным Крыловым С.Е. наркотического средства без цели сбыта. Таким образом, осуждая Крылова С.Е. за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, суд не установил фактические обстоятельства, при которых Крылов С.Е. приобрел наркотическое средство - <данные изъяты>, массой <данные изъяты>. При таких обстоятельствах, осуждение Крылова С.Е. за незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта обоснованным признать нельзя, и в связи с этим, оно из приговора подлежит исключению. Квалификация действиям Крылова С.Е. по ч.2 ст.228 УК РФ - незаконная перевозка наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта - судом дана правильно. Между тем, судом допущено нарушение уголовного закона, влекущее на основании п.3 ч.1 ст.379 УПК РФ изменение приговора в части определения вида рецидива преступлений, который признан судом отягчающим наказание обстоятельством. Так, по смыслу п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признается особо опасным при совершении лицом тяжкого преступления, за которое он осуждается к лишению свободы, если ранее это лицо два раза было осуждено за тяжкое преступление лишь к реальному лишению свободы. Как видно из материалов дела, до обжалуемого приговора Крылов С.Е. осужден 22 июля 2004 года, 7 июня 2006 года и 5 апреля 2010 года. По приговору от 22 июля 2004 года Крылов С.Е. осужден за совершение тяжкого преступления (ч.3 ст.158 УК РФ) не к реальному, а к условному наказанию, отмененному последующим приговором от 7 июня 2006 года, по которому он осужден к лишению свободы за особо тяжкое преступление. По приговору от 5 апреля 2010 года Крылов С.Е. осужден за совершение тяжкого преступления к реальному лишению свободы, при этом окончательное наказание назначено в соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений с наказанием, назначенным по предыдущему приговору, в связи с чем приговоры от 22 июля 2004 года и 5 апреля 2010 года образуют одну судимость. Таким образом, при постановлении обжалуемого приговора при решении вопроса о наличии определенного вида рецидива в действиях Крылова С.Е. могла быть учтена одна только судимость к реальному лишению свободы за совершение совокупности преступлений - тяжкого и особо тяжкого. Между тем, вопреки положениям п. «а» ч. 3 ст. 18 УК РФ, суд учел судимость Крылова С.Е. по приговору от 22 июля 2004 года за тяжкое преступление не к реальному лишению свободы. Как видно из приговора, при назначении Крылову С.Е. наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, являющегося тяжким, сведения о личности виновного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи, а также смягчающее наказание обстоятельство- наличие малолетнего ребенка и отягчающее наказание обстоятельство. Поскольку в действиях Крылова С.Е. содержится опасный рецидив преступлений, то указание на наличие в его действиях особо опасного рецидива преступлений, что признано судом отягчающим наказание обстоятельством, подлежит исключению из приговора. С учетом всех внесенных в приговор изменений, свидетельствующих о снижении степени общественной опасности содеянного осужденным, судебная коллегия полагает необходимым снизить назначенное Крылову С.Е. наказание. В связи с наличием в действиях Крылова С.Е. опасного рецидива преступлений, согласно положениям п. «в» ч.1 ст. 58 УК РФ, следует назначить ему отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима. Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, по настоящему делу не допущено. На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда определила: приговор Тихвинского городского суда Ленинградской области от 27 июля 2011 года в отношении Крылова С.Е. изменить. Исключить осуждение Крылова С.Е. за незаконное приобретение наркотического средства в особо крупном размере без цели сбыта. Исключить указание на наличие в действиях Крылова С.Е. особо опасного рецидива. Назначенное Крылову С.Е. наказание по ч.2 ст.228 УК РФ снизить до 4 (четырех) лет 6 (месяцев) лишения свободы. На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров частично в виде одного года лишения свободы присоединить неотбытую часть наказания по приговору Тихвинского городского суда от 5 апреля 2010 года и окончательно назначить наказание в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальном этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Крылова С.Е. - без удовлетворения. Председательствующий - Судьи -