Судья Куренков А.В.                                                   

                                                                                        Уг. дело № 22-2365\2011

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Санкт-Петербург                            07 декабря 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Татарникова С.А.,

судей Рябцовой В.Ю. и Сазоновой С.В.,

при секретаре Шемякиной И.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании от 07 декабря 2011 года кассационное представление Лодейнопольского городского прокурора Пирятинского Ф.А. и кассационную жалобу осужденного Карпова Ю.А. на приговор Лодейнопольского городского суда Ленинградской области от 22 сентября 2011 года, которым

КАРПОВ Ю.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, ранее судимый: <данные изъяты>

осужден по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 2281 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 (четыре) года без ограничения свободы,

с применением ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 5 (пяти) годам лишения свободы, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, в срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по 21. 09.2011 г.

Приговором суда Карпов Ю.А. признан виновным в том, что совершил покушение, т.е. предпринял умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Карпов Ю.А. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ в период времени ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> по п<адрес> в городе <адрес> <адрес> незаконно сбыл путем продажи наркотическое средство - смесь, массой <данные изъяты>, содержащую <данные изъяты>) лицу под оперативным псевдонимом Ж получив от последнего в счет оплаты за наркотическое средство деньги в сумме <данные изъяты>, однако преступление не было доведено до конца по независящим от Карпова Ю.А. обстоятельствам, так как лицо под оперативным псевдонимом Ж в период времени с ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в здании ОВД по <адрес> по адресу: ФИО2 <адрес>, г. ФИО2, <адрес>, добровольно выдало указанное наркотическое средство сотрудникам ОУР КМ ОВД по <адрес> и, таким образом, оно было изъято из незаконного оборота.

Он же (Карпов) признан виновным в том, что совершил покушение, т.е. предпринял умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

Карпов Ю.А. признан виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ в период ДД.ММ.ГГГГ, находясь в подъезде № <адрес> по п<адрес>, незаконно сбыл путем продажи наркотическое средство- смесь, массой <данные изъяты> содержащую <данные изъяты>) и <данные изъяты>) лицу под оперативным псевдонимом С получив от него в счет оплаты за наркотическое средство деньги в сумме <данные изъяты>, однако преступление не было доведено до конца по независящим от Карпова Ю.А. обстоятельствам, так как лицо под оперативным псевдонимом С в данном случае осуществило приобретение, участвуя в оперативно- розыскном мероприятии - «проверочная закупка», и в период ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ в здании ОВД по <адрес> по адресу: ФИО2 <адрес>, г. ФИО2, <адрес>, добровольно выдало указанное наркотическое средство сотрудникам ОУР КМ ОВД по <адрес>, и, таким образом, оно было изъято из незаконного оборота.

Карпов Ю.А. виновным себя в совершении обоих преступлений не признал полностью, в судебном заседании от дачи показаний отказался.

Заслушав доклад судьи Рябцовой В.Ю., выслушав мнения прокурора Дубова А.Б., полагавшего необходимым приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, осужденного Карпова Ю.А., его защитника Цапленкова Ю.К., поддержавших доводы жалоб, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда

у с т а н о в и л а:

в кассационном представлении Лодейнопольский городской прокурор просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование своих доводов указывает, что суд неверно квалифицировал действия Карпова Ю.А. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, так как, незаконный сбыт наркотических веществ является оконченным преступлением с момента фактической передачи и, при этом, для квалификации деяния как оконченного преступления не требуется, чтобы «приобретатель в отношении незаконно приобретенного им запрещенного к обороту предмета или вещества совершил какие-либо определенные действия».

Также автор представления полагал приговор подлежащим отмене ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания и его несправедливости.

Указал, что Карпов Ю.А. совершил тяжкие преступления против здоровья населения и общественной нравственности, имеет не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость за совершение аналогичного преступления, на путь исправления после освобождения из мест лишения свободы не встал, вновь совершил преступление, связанное с незаконным оборотом наркотических средств.

Суд не учел, что Карпов Ю.А. не раскаялся, стремился избежать ответственности, ввиду чего цели наказания, указанные в ст. 43 УК РФ достигнуты не будут, а срок наказания не приведет к восстановлению социальной справедливости, не будет способствовать исправлению осужденного или предупреждению совершения им новых преступлений.

В возражениях, поданных на кассационное представление прокурора, осужденный указал, что довод о том, что он не встал на путь исправления, необоснован, так как за два года после освобождения он работал, имея инвалидность, содержал малолетнего ребенка, не совершал административных правонарушений. Факт того, что он состоит на учете у нарколога, говорит не о его преступной деятельности, а о болезни. Полагал, что не учтено наличие у него престарелых родственников. Непризнание им вины и отсутствие раскаяния не может служить основанием для ужесточения наказания, так как это избранный им способ защиты, также полагал любой приговор, кроме оправдательного, чрезмерно суровым.

Осужденный в кассационной жалобе и дополнительной кассационной жалобе полагал приговор основанным на противоречивых показаниях свидетелей, которым суд дал ненадлежащую оценку ввиду чего подлежащим отмене, просил постановить в отношении него оправдательный приговор за отсутствием события преступления.

В обоснование своих доводов указал, что несвоевременно был ознакомлен с протоколом судебного заседания, ввиду чего был лишен возможности подать на него замечания.

Показания свидетелей, оглашенные в судебном заседании ввиду существенных противоречий, не могут являться доказательствами, так как показания свидетеля Л. и С,, данные ими на предварительном следствии, практически идентичны, составлены от третьего лица, что, не соответствует требованиям закона.

Полагал, что оглашенные протоколы не имеют доказательственной силы, так как в обоснование приговора могут быть положены только устные показания, данные лицом в судебном заседании.

Суд дал ненадлежащую оценку показаниям свидетеля под псевдонимом С и свидетеля К, которые осужденный полагает непоследовательными.

Суд не дал надлежащей оценки показаниям свидетелей С и Б, участвовавших при проведении обыска, которые поясняли, что сотрудники милиции находились во всех комнатах, а их пригласили уже после обнаружения денег, что, по мнению автора жалобы, может свидетельствовать о возможности сотрудников милиции «подбросить» меченые купюры.

Указывает на то, что при обыске и «проверочной закупке» не использовались средства аудио и видео записи.

Полагает, что государственный обвинитель не был уверен в показаниях свидетелей обвинения, в связи с чем заявлял ходатайства об оглашении показаний не явившихся свидетелей.

Указал также, что подтверждением его причастности к преступлению от ДД.ММ.ГГГГ является только показания наркозависимого свидетеля под псевдонимом Ж которым суд не дал надлежащей оценки, и необоснованно отклонил ходатайство защиты о проведении экспертизы для установления идентичности вещества, изъятого у указанного свидетеля и выявленного на стенках флаконов, изъятых у него (Карпова) при обыске.

На основании приведенных доводов, полагал, что все сомнения должны быть истолкованы в его пользу, а приговор Лодейнопольского городского суда отменен.

В возражениях на кассационные жалобы осужденного государственный обвинитель Карабанов А.О. полагает жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, и кассационного представления судебная коллегия находит, что выводы суда о доказанности вины осужденного Карпова Ю.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 2281 УК РФ, от ДД.ММ.ГГГГ являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании, полно, подробно и правильно изложенными в приговоре.

Признавая доказанной вину Карпова Ю.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 2281 УК РФ от ДД.ММ.ГГГГ, суд обоснованно сослался в приговоре на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе, на показания свидетеля под псевдонимом С», свидетелей С,, Л., К К., С, Ф, Б, протоколы: обыска от ДД.ММ.ГГГГ № выдачи и осмотра денежных купюр № досмотра № справки о результатах оперативного исследования, выводы эксперта, приведенные в заключении №/№ от ДД.ММ.ГГГГ (№

Доводы жалоб осужденного о недопустимости доказательств, положенных судом в обоснование его вины по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, о неправильной оценке судом представленных доказательств, о нарушении принципа состязательности и равноправия сторон в уголовном процессе не основаны на материалах дела и опровергаются имеющимися доказательствами.

Вина Карпова Ю.А. в совершении инкриминируемого ему преступления от ДД.ММ.ГГГГ, подтверждается показаниями свидетелей С,, Л., участвовавших ДД.ММ.ГГГГ в качестве понятых при проведении проверочной закупки с участием свидетеля под псевдонимом С Указанные свидетели (каждый) последовательно поясняли, что присутствовали при проведении проверочной закупки, в ходе которой лицо под псевдонимом С вместе с ними и оперативным сотрудником прибыли к <адрес> по п<адрес> в г. <адрес> остановились у одного из подъездов дома, куда закупщик зашел и поднялся на пятый этаж. Вернувшись, лицо под псевдонимом С выдало сверток фольгированной бумаги, пояснив, что приобрел его у Карпова Ю за № рублей, все их действия и действия закупщика отражались в протоколе, правильность составления которого и достоверность изложенных в нем сведений они удостоверили своими подписями №

Судом в приговоре подробно и правильно отражены показания указанных лиц, им дана надлежащая оценка. Суд обоснованно указал, что противоречия в показаниях данных лиц незначительны, и были устранены в судебном заседании путем оглашения показаний, данных в ходе предварительного расследования, достоверность которых в полном объеме подтверждена указанными свидетелями. Показания Л. и С, обоснованно признаны судом достоверными и допустимыми.

Из приведенных в приговоре показаний свидетелей К и К., следует, что в связи с осуществляемой ими деятельностью, в рамках возложенных на них полномочий как сотрудников полиции, ими была получена информация о распространении Карповым Ю.А. наркотических веществ №

Свидетель под псевдонимом С пояснил суду, что ДД.ММ.ГГГГ добровольно участвовал в оперативном мероприятии - «проверочная закупка» в ходе которой приобрел у Карпова Ю.А., проживающего в <адрес> <адрес> за № рублей наркотическое средство в фольгированном свертке, который впоследствии выдал сотрудникам полиции, указанное мероприятие было запротоколировано, протокол им подписан №

Свидетели С и Ф поясняли суду, что являлись понятыми при проведении обыска в квартире Карпова Ю.А., каждый из свидетелей пояснил, что присутствовал при проведении обыска, они удостоверили правильность составления и отраженных сведений в протоколе. Также пояснили (каждый), что видели, как у Карпова Ю.А. в его присутствии были изъяты денежные купюры, номера которых полностью соответствовали номерам отксерокопированных денежных купюр, выданных закупщику, в квартире были обнаружены и изъяты шприцы, сделаны смывы порошка белого цвета с унитаза №

Свидетель Б пояснила, что проживала вместе с Карповым Ю.А. в <адрес>, присутствовала в ходе проведения обыска в указанной квартире, видела, как изымались деньги и шприцы. Пояснила также, что не знала, что Карпов Ю.А. продавал наркотики №

Вина Карпова Ю.А. в совершении инкриминируемых ему деяний подтверждается также исследованными судом, полно и правильно отображенными в приговоре доказательствами-протоколом выдачи, осмотра денежных купюр от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра лица, выступающего в качестве покупателя после проведения оперативно-розыскных мероприятий, согласно которым перед вручением лицу под псевдонимом С денежные купюры были осмотрены и отксерокопированы, после проведения закупки гражданин под псевдонимом С добровольно, в присутствии понятых, выдал фольгированный сверток с веществом белого цвета. Протоколом обыска с фототаблицей к нему, из текста которого следует, что ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, в присутствии понятых и проживающих в квартире лиц - Карпова Ю.А. и Б, были обнаружены и изъяты денежные купюры, номера которых совпадали с номерами купюр, врученных лицу под псевдонимом С для проведения проверочной закупки, стеклянные емкости, с ободка унитаза изъято порошкообразное вещество белого цвета. Справкой о результатах оперативного исследования и выводами, приведенными в заключении эксперта № ДД.ММ.ГГГГ из которых следует, что представленное на исследование вещество, изъятое у лица под псевдонимом С является наркотическим средством- смесью, содержащей <данные изъяты>), массой при первичном исследовании <данные изъяты> грамма, вещество на поверхностях двух стеклянных флаконов, изъятых в ходе обыска, является наркотическим средством - <данные изъяты> массу которого определить не представилось возможным ввиду малого количества (№

Все приведенные доказательства судом оценены надлежащим образом. Суд обоснованно указал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» получены в соответствии с требованиями закона.

Согласно закону результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, что нашло свое отражение в приговоре.

Вопреки доводам жалоб, суд указал, что противоречия в показаниях свидетелей С, и Л. относительно времени закупки, одежды закупщика, устранены в судебном заседании путем оглашения ранее данных показаний указанных свидетелей, правильность и правдивость которых свидетели подтвердили.

Судом показания свидетелей С,, Л., Ф, С К., К обоснованно оценены как достоверные, непротиворечивые, суд правильно указал, что показания свидетелей согласуются между собой, подтверждаются письменными материалами дела - протоколами оперативно-следственных действий, выводами эксперта.

Суд привел обоснование оценки показаний свидетеля Б, данных ею в ходе судебного заседания, как недостоверных, надлежаще мотивировав свой вывод в приговоре.

Суд мотивированно указал, что показания свидетелей, полученные в ходе предварительного следствия и оглашенные в судебном заседании, соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и являются допустимыми доказательствами. Судебная коллегия оснований для переоценки выводов суда не находит.

Доводы жалобы о незаконности проведения обыска, ввиду невыполнения установленной законом процедуры данного следственного действия, являлись предметом рассмотрения и оценки суда первой инстанции. Суд обоснованно указал, что нарушений при проведении обыска, как это следует из показания свидетелей Ф и С, признанных судом достоверными, допущено не было. Изъятие происходило в присутствии понятых, которые удостоверили правильность процедуры и достоверность сведений, изложенных в протоколе, своими подписями. Суд признал протокол обыска допустимым и достоверным доказательствам, оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Отсутствие при проведении обыска и «проверочной закупки» средств аудио- и видеофиксации, что, по мнению автора жалобы, делает данные действия незаконными, не ставит под сомнение выводы суда о допустимости, относимости и достоверности указанных доказательств и данный довод не может быть принят судебной коллегией во внимание, ввиду его правовой несостоятельности.

Вопреки доводам кассационной жалобы, всем доказательствам дана надлежащая оценка с соблюдением требований ст.ст.87,88 УПК РФ.

Суд, дав надлежащую оценку доказательствам по делу, привел мотивы, по которым признал одни доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, почему он отвергает другие доказательства.

Часть 3 статьи 123 Конституции РФ и ст. 88 УПК РФ.

Председательствующим было обеспечено равноправие сторон, предприняты предусмотренные законом меры по соблюдению принципа состязательности, обеспечены необходимые условия для всестороннего и полного исследования доказательств.

Ходатайства, заявленные сторонами, в том числе, ходатайство стороны защиты о назначении экспертизы, разрешено своевременно, в установленном законом порядке. Как видно из материалов дела суд первой инстанции для правильного разрешения ходатайства исходил из принципа достаточности доказательств, что следует признать правильным.

Добытые по делу доказательства обоснованно признаны судом допустимыми, достоверными и достаточными для вынесения обвинительного приговора в отношении Карпова Ю.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ

Заявления осужденного о недоказанности его вины в совершении данного преступления по существу сводятся к переоценке выводов суда, что не является основанием для отмены приговора.

Позицию осужденного, не признавшего свою вину, с учетом собранных по делу доказательств, следует оценивать как позицию защиты от обвинения в совершении данного преступления.

Из протокола судебного заседания следует, что участникам процесса судом были созданы надлежащие условия для реализации процессуальных прав. При разрешении вопроса о возможности окончания судебного следствия никто из них не возражал, заявив о наличии каких-либо дополнений и ходатайств.

Довод осужденного об отсутствии возможности подать замечания на протокол судебного заседания необоснован. Как видно из материалов уголовного дела, следует из текста расписки № и не отрицал сам осужденный в ходе заседания суда кассационной инстанции, копии протокола судебного заседания были ему вручены ДД.ММ.ГГГГ, что не лишало его возможности, согласно положений ст. 260 УПК РФ в течение трех суток со дня ознакомления с протоколом подать на него замечания.

Сторона защиты не была лишена возможности, как в ходе предварительного следствия, так и в процессе судебного разбирательства, представлять доказательства по делу и осуществлять свои процессуальные права иными предусмотренными законом способами. Нарушений права Карпова Ю.А. на защиту и нарушений процессуальных прав участников процесса по делу не выявлено. Протокол был изготовлен в установленный ст. 259 УПК РФ срок. Копии протокола направлены осужденному, согласно сопроводительному письму от ДД.ММ.ГГГГ, своевременно.

При назначении Карпову Ю.А. наказания за совершение преступления от ДД.ММ.ГГГГ, судом были учтены характер и степень общественной опасности преступления, отнесенного законом к категории тяжких, данные о личности осужденного, его удовлетворительные характеристики по месту жительства, наличие инвалидности, состояние здоровья, признанное судом обстоятельством, смягчающим наказание, сведения об имеющейся судимости, рецидив преступлений, который судом обоснованно признан отягчающим наказание обстоятельством, а также влияние назначенного наказания на исправление Карпова Ю.А. и условия жизни его семьи.

С учетом обстоятельств совершенного преступления, сведений о личности осужденного, суд обоснованно пришел выводу, что исправление и перевоспитание Карпова Ю.А. возможно только при назначении наказания, связанного с изоляцией его от общества.

Каких-либо исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, совершенного Карповый Ю.А., его ролью и поведением после совершения преступления, которые бы существенным образом уменьшили общественную опасность совершенного им преступления и могли бы быть признаны основаниями для применения при назначении наказания положений ст. 64 УК РФ, не имеется.

При назначении осужденному наказания суд обоснованно и мотивированно указал, что обстоятельств, дающих основания для применения положений ст. 73 УК РФ, не имеется.

Суд в полной мере выполнил требования ст.ст.6, 60 УК РФ, назначив наказание с учетом всех обстоятельств по делу, в пределах санкций статей, с учетом требований ч. 2 ст. 68 УК РФ при назначении наказания за покушение на совершение преступления, при рецидиве преступлений.

Назначенное Карпову Ю.А. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ наказание соразмерно содеянному, сведениям о его личности, признать его несправедливым ввиду чрезмерной мягкости, нельзя.

Вместе с тем, судебная коллегия находит, неверными выводы суда о квалификации действий Карпова Ю.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, ввиду того, что судом неверно применен уголовный закон.

Выводы суда о квалификации деяния Карпова Ю.А. не подтверждаются обстоятельствами, установленным по делу.

При квалификации действий Карпова Ю.А. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 2281 УК РФ суд неверно указал, что действия Карпова Ю.А. не были доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, т.к. свидетель под псевдонимом Ж добровольно выдал наркотическое средство.

Как следует из нормы ст. 2281 УК РФ при приобретении наркотического средства в рамках предусмотренного и регламентированного законом оперативно-розыскного мероприятия у закупщика нет иного способа и возможности распоряжения приобретенным наркотическим средством, так как закупка происходит под контролем сотрудников внутренних дел. В данном случае, как следует из представленных суду материалов и показаний свидетеля под псевдонимом Ж проверочная закупка не проводилась, лицо под псевдонимом Ж имело реальную возможность распорядиться приобретенным, и наркотическое средство оставалось в незаконном обороте.

Таким образом, при постановлении обвинительного приговора в отношении Карпова Ю.А. в этой части, судом неверно применен уголовный закон, в связи с чем, судебная коллегия находит необходимым отменить в этой части приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

С учетом необходимости обеспечения условий судебного разбирательства при рассмотрении уголовного дела по существу, коллегия считает необходимым избрать Карпову Ю.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок до ДД.ММ.ГГГГ.

При этом судебная коллегия учитывает данные о личности Карпова Ю.А., его возраст, семейное положение, состояние здоровья, род занятий, а также то, что он обвиняется в совершении умышленного преступления, отнесенного законом к категории тяжких, против здоровья населения и общественной нравственности, за совершение которого предусмотрено наказание в виде лишения свободы на длительный срок. Судебная коллегия учитывает также, что документально подтвержденных данных о невозможности содержания Карпова Ю.А. в условиях следственного изолятора по медицинским показаниям суду сторонами не представлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда

о п р е д е л и л а:

приговор Лодейнопольского городского суда Ленинградской области от 22 сентября 2011 года в отношении Карпова Ю.А. изменить, кассационное представление Лодейнопольского городского прокурора удовлетворить в части.

Приговор в части осуждения Карпова Ю.А. за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228 УК РФ от ДД.ММ.ГГГГ отменить.

В этой части уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд, в ином составе, со стадии судебного разбирательства.

Исключить из приговора указание на назначение Карпову Ю.А. окончательного наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В остальной части приговор оставить без изменения, жалобы осужденного -без удовлетворения.

Меру пресечения Карпову Ю.А. избрать в виде заключения под стражу на срок до ДД.ММ.ГГГГ.

Председательствующий судья:

Судьи: