22-325/2012

Дело № 22-325/2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 16 февраля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Перфильева Г.В.,

судей Котовой С.Я. и Стрижакова А.А.,

при секретаре Синицине Е.В.

рассмотрела 16 февраля 2012 года в судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Скурту И.Г. и осужденного Тимофеева А.А. на приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от 14 сентября 2011 года, которым

ТИМОФЕЕВ ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, русский, гражданин РФ, холостой, детей не имеющий, со средним образованием, неработающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, п<адрес>, судимый:

1) 6 июля 2006 года по п.п. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, ч. 1 ст. 161 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года,

2) 29 марта 2007 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы, с присоединением не отбытой части наказания по приговору суда от 6 июля 2006 года, окончательный срок наказания - 4 года 6 месяцев лишения свободы,

3) 20 мая 2008 года по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 6 годам лишения свободы, с присоединением не отбытой части наказания по приговору суда от 29 марта 2007 года, окончательный срок наказания - 7 лет лишения свободы. По постановлению суда от 24 декабря 2009 года освобожден от отбывания наказания условно-досрочно на оставшийся срок 3 года 2 месяца 27 дней,

осужден к лишению свободы:

по п.п. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ на три года шесть месяцев,

по ч.3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на четыре года шесть месяцев,

по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на пять лет шесть месяцев.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначено Тимофееву А.А. по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний шесть лет лишения свободы.

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение Тимофеева А.А. от наказания по приговору суда от 20 мая 2008 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединено наказание, не отбытое по приговору от 20 мая 2008 года, в виде одного года лишения свободы, и окончательно назначено Тимофееву А.А. наказание в виде семи лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима,

БУДКО ФИО18, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, русский, гражданин РФ, холостой, детей не имеющий, со средним образованием, работающий сварщиком в ООО «Спецавтотранс», зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, несудимый,

осужден по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ с применением ст.73 УК РФ к трем годам лишения свободы условно с испытательным сроком три года.

Приговор в отношении Будко В.С. пересматривается в ревизионном порядке.

Заслушав доклад судьи Котовой С.Я., выслушав осужденного Тимофеева А.А. и адвоката Скурту И.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Федорова И.Г., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Тимофеев А.А. и Будко B.C. признаны виновными в открытом хищении чужого имущества, совершенном группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для здоровья.

Преступление, согласно приговору, совершено ими при следующих обстоятельствах:

ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ Тимофеев А.А. по предварительному сговору и совместно с Будко B.C., имея умысел на открытое хищение чужого имущества, находясь на лестничной площадке второго этажа подъезда <адрес> по п<адрес> в <адрес>, применили насилие, не опасное для здоровья, к ФИО8, который вышел из лифта и направился к своей квартире, при этом Тимофеев А.А. нанес ему один удар кулаком в область левой щеки, а Будко B.C. толкнул потерпевшего руками в область плеч, после чего потерпевший упал.

В результате нападения Тимофеев А.А. и Будко В.С. причинили потерпевшему телесные повреждения, не повлекшие вреда здоровью, но причинившие физическую боль, и открыто похитили из рук последнего полиэтиленовый пакет, не имеющий материальной ценности, с мобильным телефоном «Самсунг «5230» стоимостью <данные изъяты> рублей, из бокового кармана куртки мобильный телефон «Нокиа 6280» стоимостью <данные изъяты> рублей с сим-картой, на счету которой находились денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, из правого внутреннего кармана куртки - кошелек стоимостью <данные изъяты> рублей, причинив ФИО8 материальный ущерб на общую сумму <данные изъяты> рублей.

Тимофеев А.А., кроме того, покушался на незаконный сбыт наркотических средств, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ Тимофеев А.А., находясь на лестнице второго этажа четвертого подъезда <адрес> в <адрес>, совершил покушение на незаконный сбыт за пятьсот рублей наркотического средства: смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой <данные изъяты> грамма, находившегося в одном фольгированном свертке, запрещенное к обороту в Российской Федерации, согласно Постановления Правительства РФ № 76 от 7 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации» лицу, добровольно участвовавшему в роли покупателя при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» под псевдонимом «ФИО19». Однако Тимофеев А.А. не смог довести преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как гражданин под псевдонимом «ФИО54» ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ в служебном помещении ОВД в <адрес> добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам милиции, тем самым оно было изъято из оборота.

Тимофеев А.А. покушался на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ в период ДД.ММ.ГГГГ минут Тимофеев А.А., находясь у магазина «Эвридика», расположенного по адресу: <адрес>, п<адрес>, совершил покушение на незаконный сбыт за одну тысячу рублей наркотического средства: смеси, содержащей диацетилморфин (героин), массой <данные изъяты> грамма, находившегося в двух бумажных свертках, запрещенного к обороту в Российской Федерации, согласно Постановлению Правительства РФ № 76 от 07 февраля 2006 года «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 Уголовного кодекса Российской Федерации», являющееся крупным размером для данного вида наркотических средств, лицу, добровольно участвовавшему в роли покупателя при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» под псевдонимом «ФИО53». Однако Тимофеев А.А. не смог довести преступный умысел до конца по не зависящим от него обстоятельствам, так как гражданин под псевдонимом «ФИО20» ДД.ММ.ГГГГ в период с ДД.ММ.ГГГГ в служебном помещении ОВД в <адрес> добровольно выдал наркотическое средство сотрудникам милиции, тем самым оно было изъято из оборота.

Подсудимый Тимофеев А.А. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал, считает себя виновным в сбыте краденого телефона, покушений на сбыт наркотических средств не совершал.

В кассационной жалобе адвокат Скурту И.Г., считает приговор суда незаконным и необоснованным, просит его изменить, переквалифицировать действия Тимофеева А.А. с п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ на ч.1 ст.175 УК РФ; по преступлениям от ДД.ММ.ГГГГ года Тимофеева А.А. оправдать.

В обоснование жалобы указывает, что обвинение Тимофеева А.А. в совершении преступления, по п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ не нашло своего подтверждения в судебном заседании, данное обвинение построено на противоречивых и непоследовательных показаниях осужденного Будко.

Адвокат считает недоказанной вину Тимофеева А.А. в покушении на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ, ссылается на то, что обвинение фактически построено на показаниях свидетеля под псевдонимом «ФИО19», указывает, что наблюдение за ним до факта сбыта Тимофеевым А.А. наркотиков не велось, контрольная закупка выполнялась в присутствии двух понятых, бывших сотрудников милиции, ФИО28 и ФИО13, которые являются заинтересованными лицами, так как ранее работали в милиции и знакомы с оперуполномоченным Колесовым, который проводил контрольную закупку, сам факт встречи с Тимофеевым А.А. понятыми и оперуполномоченным не фиксировался не фиксировался, деньги у Тимофеева А.А. изъяты не были. По мнению защиты, сам факт обращения свидетеля «ФИО19», желавшего помочь органам милиции привлечь к уголовной ответственности Тимофеева А.А., указывает на личную заинтересованность данного свидетеля.

По поводу закупки от ДД.ММ.ГГГГ, также считает вину осужденного не доказанной, поскольку Тимофеев А.А. задержан не был, факт продажи наркотиков «ФИО20» отрицает, деньги у него изъяты не были, обвинение полностью построено на противоречивых показаниях свидетелей, данные противоречия не были устранены в судебном заседании. При таких обстоятельствах считать неопровержимо доказанной вину Тимофеева в покушении на сбыт наркотических средств нельзя.

Просит судебную коллегию обратить внимание, что защите было необоснованно отказано в повторном вызове с целью уточнения обстоятельств произошедшего свидетелей ФИО25 ФИО26 ФИО29, ФИО28, а также в вызове свидетеля ФИО13. Если учесть, что адвокат ранее не участвовал в допросе данных свидетелей, то отказ суда в их вызове нарушил право на защиту Тимофеева.

Также судом необоснованно было отказано в производстве дактилоскопической экспертизы первоначальной упаковки наркотических средств.

Судом необоснованно отказано Тимофееву в возложении судебных издержек на государственный счет. Конституцией и УПК РФ, гарантировано право подозреваемого и обвиняемого на бесплатную юридическую помощь. Тимофеев заявил ходатайство о том, чтобы в связи с тяжелым материальным положением оплата адвокатов по назначению была произведена за государственный счет. Однако судом в этом ему было отказано.

Судом необоснованно при определении наказания не учтено состояние здоровья гражданской жены Тимофеева - ее инвалидность. Государственный обвинитель посчитал, что данное обстоятельство не является смягчающим, так как брак не зарегистрирован, однако при этом он учел в качестве смягчающего обстоятельства наличие ребенка без оформления отцовства у жены Будко, чем поставил подсудимых в неравное положение.

В кассационной жалобе осужденный Тимофеев А.А., считает приговор незаконным и необоснованным, просит его изменить, переквалифицировать действия Тимофеева А.А. с п. «А» ч.2 ст.161 УК РФ на ч.1 ст.175 УК РФ по преступлениям от 25 января и ДД.ММ.ГГГГ - оправдать.

В обоснование кассационной жалобы указывает, что обвинение его в совершении преступления, по п. «А,Г» ч.2 ст.161 УК РФ не нашло своего подтверждения в судебном заседании, данное обвинение строится на противоречивых и непоследовательных показаниях осужденного Будко.

Указывает, что обвинение его в совершении покушения на сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ, а также от ДД.ММ.ГГГГ является необоснованным и полностью сфабрикованным оперуполномоченным ФИО26, дает свою оценку доказательствам приведенным в приговоре суда.

В остальной части доводы кассационной жалобы осужденного идентичны доводам кассационных жалоб адвоката Скурту И.Г.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит, что выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.

Из материалов дела усматривается, что предварительное и судебное следствие по делу проведены полно, всесторонне и объективно.

Вина Тимофеева А.А. по факту совершения грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия не опасного для здоровья подтверждается материалами уголовного дела, а именно:

Показаниями потерпевшего ФИО8 о том, что ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ он возвращался домой. Когда он поднялся на лифте на второй этаж и повернулся к своей квартире то в этот момент его ударили кулаком в лицо, он упал. Нападавших на него не видел, но слышал шепот и топот нападавших. После чего потерял сознание. Когда он пришел в сознание, то почувствовал, что кто-то проверяет
внутренние карманы его куртки.

Дома обнаружил, что отсутствует пакет с новым мобильным телефоном «Самсунг», из бокового кармана куртки пропал мобильный телефон «Нокиа 6280», из внутренних карманов куртки пропали паспорт, водительское удостоверение, паспорт транспортного средства, кошелек. Причиненный ему значительный ущерб составил <данные изъяты> рублей.

Показаниями свидетеля ФИО7, из которых следует, что ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ ее супруг ФИО8 вернулся домой избитый, он пояснил ей, что его избили на лестничной площадке второго этажа у лифта дома и похитили мобильные телефоны и документы.

Показаниями свидетеля ФИО9 о том, что в ДД.ММ.ГГГГ года он приобрел у Тимофеева А.А. за <данные изъяты> рублей новый мобильный телефон «Самсунг» черного цвета с документами, зарядным устройством и гарнитурой. ДД.ММ.ГГГГ приобретенный у Тимофеева А.А. мобильный телефон он заложил в ломбард «Гарант» за <данные изъяты> рублей. Залоговый билет ломбарда выдал в ходе допроса.

Протоколом явки с повинной Будко B.C. о совершении им совместно с Тимофеевым А.А. ДД.ММ.ГГГГ открытого хищения имущества ФИО10 с применением к нему насилия не опасного для здоровья в подъезде <адрес> <адрес> (т. 1 л.д. 195).

Также вина осужденного Тимофеева А.А. подтверждается иными документальными доказательствами подробно изученными в суде первой инстанции, а именно: актом судебно - медицинского обследования № от ДД.ММ.ГГГГ, заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом выемки от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом обыска от ДД.ММ.ГГГГ, товарным и кассовым чеками на мобильный телефон «Нокиа 6280», товарным чеком на мобильный телефон «Самсунг 5230», выданными потерпевшим ФИО8 (т. 1 л.д. 42), залоговым билетом ломбарда «Гарант» на имя ФИО9 от ДД.ММ.ГГГГ, изъятым у ФИО9 ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 71-72), протоколом принятия устного заявления о преступлении ФИО8 о совершении открытого хищения у него мобильного телефона «Нокиа 6280, мобильного телефона «Самсунг 5230», кошелька и документов на его имя (т. 1 л.д. 31).

Вина Тимофеева А.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ подтверждается следующими доказательствами:

Показаниями свидетеля - лица под псевдонимом «ФИО19», участвовавшего в ОРМ «проверочная закупка» в отношении ФИО1 в качестве покупателя, он обратился с заявлением в ОУР КМ ОВД по <адрес> об оказании помощи в изобличении Тимофеева А.А., занимающегося распространением наркотических средств на территории <адрес>, о том что в <адрес> вошел в четвертый подъезд дома, на втором этаже Тимофеев А.А. передал ему один фольгированный сверток с наркотическим средством -героин, а он отдал Тимофееву А.А. врученные ему сотрудником милиции <данные изъяты> рублей. Купленное у Тимофеева А.А. наркотическое средство он выдал в ОВД но <адрес>.

Показаниями свидетеля ФИО11, старшего оперуполномоченного отделения уголовного розыска КМ ОВД по <адрес>, который подтвердил показания свидетеля - лица под псевдонимом «Сергей».

Показаниями свидетеля ФИО12 участвующего совместно с ФИО13 при проведении оперативно в качестве понятого - розыскного мероприятия «проверочная закупка» из которых следует, что лицо под псевдонимом «ФИО19» пробыв в подъезде <адрес> минуты 2-3, вышел и вернулся в автомобиль, сообщив, что закупку произвел. Они вернулись на автомобиле в ОВД по <адрес>, где в служебном кабинете добровольно выдал фольгированный сверток. При вскрытии в свертке было обнаружено порошкообразное вещество кремового цвета. При этом покупатель под псевдонимом «ФИО19» пояснил, что данное вещество он приобрел у Тимофеева А.А. на врученные ему сотрудником милиции <данные изъяты> рублей.

Также вина осужденного Тимофеева А.А. подтверждается иными документальными доказательствами, а именно: заключением эксперта № 9/Э/657-11 от ДД.ММ.ГГГГ, вещественным доказательством: полиэтиленовым пакетом, в котором находится наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой <данные изъяты> грамма (за вычетом затраченного на проведение исследования и экспертизы) (т. 1, л.д. 147 - 149), постановлением от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра лица под псевдонимом «ФИО19» от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра покупателя после проведения оперативно - розыскного мероприятия от ДД.ММ.ГГГГ, рапортом старшего оперуполномоченного ОУР ОВД по <адрес> ФИО11 об обнаружении признаков преступления в действиях Тимофеева А.А. состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (т. 1 л.д. 101).

Показаниями свидетеля - лица под псевдонимом «ФИО20», участвовавшего в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в качестве покупателя, который пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ около ДД.ММ.ГГГГ минут он обратился с заявлением в ОУР КМ ОВД по <адрес> об оказании помощи в изобличении Тимофеева А.А., занимающегося распространением наркотических средств на территории <адрес>. Лицо по псевдонимом «ФИО20» показало, что у магазина «Эвридика», расположенного в <адрес> по п<адрес> Тимофеев А.А., подъехав на автомобиле, передал ему два бумажных свертка, а он передал Тимофееву А.А. <данные изъяты> рублей. В ОВД по <адрес> он выдал приобретенные у Тимофеева А.А. два бумажных свертка, пояснив, что данные свертки с наркотическим средством он приобрел у Тимофеева А.А. за <данные изъяты> рублей. При вскрытии свертков в присутствии понятых, в них было обнаружено порошкообразное вещество кремового цвета.

Показаниями свидетеля ФИО11, старшего оперуполномоченного отделения уголовного розыска КМ ОВД по <адрес>, который подтвердил показания свидетеля - лица под псевдонимом «ФИО20», о том, что он с двумя понятыми видели, как «Лис» разговаривал по мобильному телефону, а через несколько минут к нему подошел мужчина, как потом было установлено Тимофеев А.А. Они отошли в- сторону шоссе и спустя несколько секунд расстались. Тимофеев А.А. сел в такси и уехал. После чего он с понятыми проследовал за покупателем под псевдонимом «ФИО20», который пошел в сторону здания ОВД по г<адрес>. В ОВД в служебном кабинете «ФИО20» в присутствии понятых добровольно выдал два бумажных свертка из тетрадного листа, пояснив, что данные свертки он приобрел у Тимофеева А.А. на <данные изъяты> рублей, врученные ему сотрудником милиции. При вскрытии свертков, в них было обнаружено порошкообразное вещество кремового цвета.

Данные показания аналогичны показаниями свидетеля ФИО29. о том, что ДД.ММ.ГГГГ он участвовал в качестве понятого при проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» с участием покупателя-лица под псевдонимом «ФИО20» в отношении подсудимого Тимофеева А.А.

Также вина осужденного подтверждается заключением эксперта № 9/Э/825-11 от ДД.ММ.ГГГГ, Вещественным доказательством: полиэтиленовым пакетом, в котором находится наркотическое средство - героин (диацетилморфин) массой <данные изъяты> грамма (за вычетом затраченного на проведение исследования и экспертизы) (т. 1 л.д. 191,192,193), постановлением от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра лица под псевдонимом «ФИО20» от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом пометки, выдачи и осмотра денежных средств, ценностей от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом наблюдения от ДД.ММ.ГГГГ, протоколом досмотра покупателя от ДД.ММ.ГГГГ, справкой о результатах оперативного исследования № 5Ох/с-11 от ДД.ММ.ГГГГ, а также иными доказательствами всесторонне и полно исследованными в судебном заседании.

Проверка доказательств произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст.87,88 УПК РФ, при этом каждое доказательство было оценено судом с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

Проверив и оценив собранные по делу доказательства в их совокупности, суд правильно квалифицировал действия Тимофеева А.А. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от осужденного обстоятельствам; по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от осужденного обстоятельствам.

Назначенное Тимофееву за данные преступления наказание соответствует содеянному и данным о личности осужденного.

Оценив совокупность установленных обстоятельств, суд сделал правильный вывод о необходимости назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, надлежаще мотивировав это в приговоре, оснований для применения к нему ст.ст. 64, 73 УК РФ не имеется, поскольку Тимофеевым А.А. совершены тяжкое и особо тяжкие преступления против здоровья населения и общественной нравственности, представляющие повышенную общественную опасность и связанные с незаконным оборотом наркотических средств.

Вина Тимофеева и Будко в открытом хищении чужого имущества (грабеже), совершенном группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для здоровья, доказана в судебном заседании совокупностью доказательств, которым суд дал надлежащую оценку.

Вместе с тем, Федеральным законом от 7 марта 2011 года №26-ФЗ в Уголовный кодекс Российской Федерации внесены изменения, в соответствии с которыми исключен нижний предел ч.2 ст.161 УК РФ.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.

Согласно правовой позиции, содержащейся в постановлении Конституционного суда Российской Федерации от 20 апреля 2006 года №4-П, по буквальному смыслу ч.1 ст. 10 УК РФ закон, улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу и подлежит применению в конкретном деле, независимо от стадии судопроизводства, в котором должен решаться вопрос о применении этого закона, и независимо от того, в чем выражается такое улучшение - в отмене квалифицирующего признака преступления, снижении нижнего и (или) верхнего пределов санкции соответствующей статьи Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации, изменении в благоприятную для осужденного сторону правил его Общей части, касающихся назначения наказания, или в чем-либо ином.

Таким образом, Федеральный закон от 7 марта 2011 года №26-ФЗ, согласно которому исключен нижний предел санкции ч.2 ст.161 УК РФ, улучшает положение лиц, совершивших преступление, а потому он имеет обратную силу и, следовательно, распространяется на действия Тимофеева А.А. и Будко В.С., совершенные до вступления этого закона в силу.

В связи с применением в отношении Тимофеева А.А. и Будко В.С. указанного закона их действия подлежат переквалификации с п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в ред. Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) на п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ).

При назначении наказания Тимофееву и Будко судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного ими преступления, личности виновных, положительную характеристику Тимофеева по месту жительства, состояние его здоровья, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семей.

Обстоятельством, смягчающим наказание Тимофеева А.А., судебная коллегия признает его явку с повинной.

Обстоятельством, отягчающим наказание Тимофеева А.А., является в соответствии с п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Будко B.C., судебная коллегия признает явку с повинной, признание вины, раскаяние в содеянном, погашение материального ущерба потерпевшему Захарову А.В.

Обстоятельств, отягчающих наказание Будко B.C., судебная коллегия не усматривает.

Вывод суда о том, что исправление Будко B.C. возможно с применением наказания в виде условного осуждения с учетом мнения потерпевшего ФИО8, просившего назначить Будко B.C. наказание, не связанное с реальным лишением свободы, является обоснованным и мотивированным.

Вопреки доводам кассационных жалоб, вина Тимофеева А.А. по факту незаконного сбыта наркотических веществ ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ доказана показаниями свидетелей: лица под псевдонимом «ФИО19», ФИО11, ФИО12, которые подтвердили факт приобретения ДД.ММ.ГГГГ лицом под псевдонимом «ФИО19» наркотического средства у ФИО1, показаниями свидетелей: лица под псевдонимом «Лис», ФИО11, ФИО29 которые подтвердили факт приобретения ДД.ММ.ГГГГ лицом под псевдонимом «Лис» наркотического средства именно у Тимофеева А.А., оснований не доверять показаниям данных свидетелей у суда не имелось, поскольку они последовательны, непротиворечивы, взаимно дополняют друг друга, и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Из материалов дела усматривается, что проверочная закупка, проводимая представителями правоохранительных органов, осуществлялась в соответствии с Федеральным законом от 12.08.95 года «Об оперативно-розыскной деятельности», нарушений при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» допущено не было.

Довод жалоб осужденного и его адвоката о том, что два свертка наркотического средства, представленные эксперту, были завернуты в бумагу разного цвета, опровергаются протоколом досмотра покупателя и выдачи наркотического средства, согласно которому два бумажных свертка с веществом изъяты и упакованы в чистый лист белой бумаги (т. 1, л.д.162). Из заключения эксперта № 9/Э/825-11 следует, что в упаковке обнаружены два свертка, один из цветной глянцевой бумаги, другой из бумаги белого цвета, содержащие внешне аналогичные порошкообразные вещества светло-бежевого цвета, частично спрессованные в комки, массой 0,331 гр., 0,222 гр., упаковка не нарушена (т. 1 л.д. 187 -188), что подтвердила и свидетель ФИО14, старший эксперт БЭКС УФСКН России по СПб и ЛО.

Другие вопросы в приговоре разрешены в соответствии с действующим законодательством.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда

определила:

приговор Сосновоборского городского суда Ленинградской области от 14 сентября 2011 года в отношении Тимофеева ФИО1 и Будко ФИО18 изменить:

переквалифицировать их действия с п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.12.2009 N 377-ФЗ) на п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) и назначить наказание:

Тимофееву ФИО1 в виде трех лет четырех месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30 и ч. 1 ст. 228.1, ч.3 ст.30 и п. «б» ч. 2 ст. 228.1, п.п. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ), путем частичного сложения наказаний назначить Тимофееву А.А. пять лет десять месяцев лишения свободы.

На основании п. «в» ч. 7 ст. 79 УК РФ отменить условно-досрочное освобождение от наказания по приговору суда от 20 мая 2008 года и в соответствии со ст. 70 УК РФ частично присоединить наказание, не отбытое по предыдущему приговору, в виде одного года лишения свободы, и окончательно назначить Тимофееву А.А. наказание в виде шести лет десяти месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

Будко ФИО18 с применением ст.73 УК РФ в виде двух лет десяти месяцев лишения свободы условно с испытательным сроком три года.

В остальном данный приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

Председательствующий судья:

Судьи: