Судья Глибко В.В.

Дело № 22-940/2012

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Санкт-Петербург 25 апреля 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего судьи Эдвардса Д.В.,

судей Сазоновой С.В. и Степановой В.В.,

при секретаре Кошкиной М.Г.

рассмотрела в открытом судебном заседании 25 апреля 2012 года материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Ярмолич Е.Г., кассационной жалобе осужденного Шуляка С.А. на приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 01 декабря 2011 года, которым

ШУЛЯК С.А., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <данные изъяты>, гражданин <данные изъяты>, <данные изъяты> образованием, <данные изъяты>, работающий <данные изъяты>, зарегистрирован по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый <данные изъяты>; <данные изъяты>,

осужден

по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы,

по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 8 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Этим же приговором осужден П., в отношении которого приговор не обжалован.

Согласно приговору Шуляк С.А. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Он же признан виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере в период до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Шуляк С.А. и П. признаны виновными в совершении кражи, то есть тайном хищении чужого имущества (потерпевшей Л.), группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Шуляк С.А. и П. признаны виновными в совершении покушения на кражу, то есть тайного хищения чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, с причинением значительного ущерба гражданину потерпевшему Б. ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Шуляк С.А. и П. признаны виновными в совершении кражи, то есть тайного хищения чужого имущества (потерпевшего К.), группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в помещение, в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>.

Обстоятельства совершения преступлений подробно изложены в приговоре.

В судебном заседании Шуляк С.А вину в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ, не признал; в совершении преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ признал полностью.

Заслушав доклад судьи Сазоновой С.В., объяснения осужденного Шуляка С.А. и его защитника адвоката Моровой И.С, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Дубова А.Б., полагавшего, что приговор является законным и обоснованным, судебная коллегия Ленинградского областного суда

установила:

в кассационной жалобе адвокат Ярмолич Е.Г. в защиту интересов осужденного Шуляка С.А. выражает несогласие с приговором суда.

В обоснование доводов жалобу указывает, что выводы суда о виновности Шуляка не подтверждаются доказательствами, исследованными в судебном заседании. Шуляк последовательно утверждал, что не совершал преступления, направленные на незаконный сбыт наркотических веществ, а являясь лицом наркозависимым, хранил наркотическое средство для собственного употребления.

Обращает внимание, что свидетель под псевдонимом «Д.» не была допрошена в суде, ее показания были оглашены с нарушением положений ст. 281 УПК РФ, при этом Шуляк и его защитник возражали против оглашения показаний данного свидетеля, чем был нарушен принцип состязательности сторон. Делает вывод о том, что приговор в части покушения на сбыт наркотического вещества, основан на противоречивых доказательствах.

Указывает, что показания свидетелей Б., Б. и Л. о добровольном желании «Д.» участвовать в ОРМ, в ходе судебного разбирательства не были ни подтверждены, ни опровергнуты.

Считает, что к показаниям понятых М. и Т., стоит отнестись критически, так как мнение данных свидетелей основано на версии закупщика, их показания основаны на непроверенных в суде доказательствах - показаниях самого закупщика.

Полагает, что действия Шуляка неверно квалифицированы по ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ, так как добровольно выданное Шуляком наркотическое средство предназначалось для личного употребления, доказательств, свидетельствующих о наличии умысла на сбыт наркотических средств судом в приговоре не приведено, а выводы суда о приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Указывает, что большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. <данные изъяты>, обнаруженный у Шуляка, не был расфасован по дозам. Доводы осужденного о приобретении <данные изъяты> для личного потребления, судом не опровергнуты.

Считает, что действия Шуляка подлежат переквалификации с ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ - незаконное приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта.

Просит оправдать Шуляка С.А. по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ за недоказанностью совершения данного преступления, переквалифицировать действия Шуляка С.А. с ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Шуляк С.А. указывает, что с приговором суда не согласен.

В обоснование доводов жалобы указывает, что обнаруженное у него в ходе обыска наркотическое средство хранил для личного потребления, т.к. является наркозависимым лицом, что подтверждается изъятыми в ходе обыска весами для взвешивания дозы и ложкой для варки <данные изъяты>.

Обращает внимание, что судом не было зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Указывает, что досмотр его автомобиля проводился с нарушением УПК РФ, без его присутствия и присутствия собственника автомобиля – его сестры Н.. Обнаруженный в автомобиле электрический лобзик принадлежал ему, а не потерпевшему К.. Доказательств подтверждающих его причастность к преступлению по эпизоду кражи у потерпевшего К. не добыто. Доказательства о том, что автомобиль такси «<данные изъяты>» видели в районе садоводства, являются косвенными. Поясняет, что мог находиться в данном садоводстве по работе.

Обращает внимание, что по эпизоду сбыта наркотических средств, главный свидетель под псевдонимом «Д.» не была допрошена в судебном заседании, ее показания были оглашены в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ, что является нарушением закона, поскольку отсутствовали чрезвычайные обстоятельства, препятствующие явке свидетеля в суд.

Указывает, что обнаруженные в ходе обыска свертки с <данные изъяты> имеют разный вес, что подтверждает его показания о личном употреблении наркотического средства, так как на продажу подготавливаются свертки с <данные изъяты> одинакового веса.

Полагает, что суд при назначении наказания не обратил внимание, что судимости погашены, не учел положительные характеристики с места жительства и работы, его семейное положение, наличие на его иждивении малолетнего ребенка его гражданской жены, его больной матери преклонного возраста, которая по состоянию здоровья нуждается в его постоянной помощи, а также наличие у него тяжких заболеваний.

Указывает, что на предварительном следствии им было написано ходатайство о заключении досудебного соглашения, в удовлетворении которого было отказано вследствие неправильного оформления, хотя он писал два ходатайства - на имя следователя и на имя прокурора.

Просит оправдать его по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ и по п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ за недоказанностью совершения данных преступлений, переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, снизить назначенное наказание с учетом состояния здоровья и семейного положения, срок отбытия наказания исчислять с ДД.ММ.ГГГГ, засчитав два дня содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Шуляка государственный обвинитель помощник Кировского городского прокурора Ленинградской области Цибульская О.В. считает приговор законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, кассационную жалобу осужденного без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнения сторон, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия находит выводы суда о виновности Шуляка С.А. в совершении преступлений, за которые он осужден, являются правильными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах, подробно изложенных в приговоре и получивших соответствующую оценку суда.

Признавая доказанной вину осужденного Шуляка С.А., суд обоснованно сослался в приговоре на совокупность имеющихся в деле доказательств, в том числе на показания потерпевших Л., Б., К., свидетелей Б., Б., Л., М., Т., К., К., Н., под псевдонимом «Д.»

Доводы кассационной жалобы осужденного и его защитника о непричастности к совершению преступлений, предусмотренных по ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ и переквалификации его действия с ч. 1 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 228¹ УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ не основаны на материалах дела и опровергаются следующими доказательствами.

Так виновность Шуляка С.А. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается следующими доказательствами.

Так из показаний свидетеля под псевдонимом «Д.», данных ею в ходе предварительного расследования и оглашенных судом в порядке п.4 ч.2 ст.281 УК РФ следует, что ДД.ММ.ГГГГ её знакомый Шуляк С. предложил ей приобрести у него <данные изъяты> по цене <данные изъяты> рублей за <данные изъяты>, о чём она в этот же день сообщила сотрудникам милиции и добровольно изъявила желание, а затем ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ принимала участие в ОРМ и приобретала у Шуляка С.А. при встрече у <адрес> в <адрес> на деньги, выданные сотрудниками милиции, наркотическое средство – <данные изъяты>.

Согласно протоколу предъявления для опознания по фотографии, свидетель под псевдонимом «Д.» опознала Шуляка С.А. как лицо, у которого она приобрела <данные изъяты> ДД.ММ.ГГГГ в ходе ОРМ «Проверочная закупка» около <адрес> в <адрес> (л.д. 39-40 т.1)

Показания свидетеля под псевдонимом «Д.» согласуются с показаниями свидетелей Б., Б. и Л., из которых следует, что в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ были проведены ОРМ «проверочная закупка», в которых Шуляк С.А. сбыл лицу, участвовавшему в ОРМ в качестве закупщика под псевдонимом «Д.», наркотические средства. ДД.ММ.ГГГГ по месту жительства Шуляка С.А. был произведен обыск, в ходе которого были изъяты весы, у Шуляка С.А. в одежде были обнаружены денежные купюры, которыми расплачивался «закупщик» в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ, а также Шуляком С.А. добровольно были выданы наркотические средства.

Из показаний свидетелей М. и Т. следует, что они участвовали при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ.В их присутствии девушка, которая будет участвовать в ОРМ в качестве закупщицы наркотиков у Шуляка С.В. была досмотрена и ей были вручены денежные средства для приобретения наркотических средств. Затем они наблюдали за встречей закупщицы и мужчины у <адрес> в <адрес>, где они чем-то обменялись. По возвращении закупщицей добровольно были выданы ДД.ММ.ГГГГ – один сверток, а ДД.ММ.ГГГГ-два свертка с порошкообразным веществом, которые она приобрела у Шуляк С.А. Во время обеих закупок закупщица все время была в поле их зрения.

Также свидетели М. и Т. подтвердили свое участие в качестве понятых ДД.ММ.ГГГГ при производстве обыска в квартире по месту жительства Шуляка С.А., в ходе которого были изъяты наркотические средства, место нахождения которых указал Шуляк С.А.

Из показаний свидетеля К. следует, что ДД.ММ.ГГГГ он присутствовал при производстве обыска по месту жительства Шуляка С.А.-его соседа по коммунальной квартире и в его присутствии Шуляку С. предложили выдать запрещенное, после чего он сообщил, что под телевизором лежит сверток с <данные изъяты>. Кроме этого, в ходе обыска были изъяты весы. При личном досмотре Шуляка С.А. из кармана были изъяты деньги в сумме около <данные изъяты> рублей, в том числе купюрами по <данные изъяты> рублей, которые также были упакованы и опечатаны.

Из показаний свидетеля К. следует, что ДД.ММ.ГГГГ вечером участвовал в качестве понятого при личном досмотре Шуляка С.А.,в ходе которого из кармана брюк Шуляка С.А. были изъяты деньги, в том числе купюрами по <данные изъяты> рублей, при этом Шуляк С.А. пояснил, что эти деньги принадлежат ему. Деньги были осмотрены, описаны, упакованы и опечатаны.

Из показаний свидетеля Н. следует, что при производстве обыска по месту жительства Шуляк С.А. указал, что наркотик лежит под телевизором,откуда он и был изъят, кроме того у Шуляка С.А. были изъяты деньги.

Также вина осужденного Шуляка С.А. подтверждается актами личного досмотра закупщика «Д.» после проведения ОРМ «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, в ходе которых «Д.» добровольно выдала соответственно один сверток с порошкообразным веществом ДД.ММ.ГГГГ и два свертка с порошкообразным веществом ДД.ММ.ГГГГ, пояснив при этом, что данное вещество является <данные изъяты>, который она приобрела ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ у Шуляка С. ( л.д.26,68 том 1),

-исьменными доказательствами, полученными по результатам проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ (л.д.19,20,21-25,27,31,61,62,63-67,69,71 том 1),

-протоколом обыска, проведенного по месту жительства Шуляка С.А. ДД.ММ.ГГГГ, в результате которого были обнаружены и изъяты «камушек» кремового цвета в фольге серебряного цвета, порошок белого цвета в прозрачной полиэтиленовой упаковке, ложка с остатками порошка белого цвета, бытовые весы ( л.д.100-102 т.1).

-актом личного досмотра Шуляка С.А., в ходе которого у него были обнаружены и изъяты денежные средства в сумме <данные изъяты> рублей, в том числе 7 купюр достоинством по <данные изъяты> рублей, выданные ДД.ММ.ГГГГ закупщику «Д.» и переданные ею продавцу за наркотическое средство в ходе проведения ОРМ «проверочная закупка» ( л.д.103 том 1),

-заключением судебно-химической экспертизы от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому порошкообразные вещества №1, №2,№3, добровольно выданные ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ «Д.», а также порошкообразные вещества №4 и №5, изъятые у Шуляка С.А. являются наркотическим средством- смесью, содержащей <данные изъяты> массой соответственно №1-<данные изъяты> г, №2-<данные изъяты> г, №3-<данные изъяты> г, №4-<данные изъяты> г, №5-<данные изъяты> г, при этом <данные изъяты>, приобретенный «Д.» в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ. мог иметь общий источник происхождения по сырью и технологии изготовления наркотически активного компонента с <данные изъяты>, изъятым в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ, <данные изъяты>, приобретенный «Д.» в ходе ОРМ ДД.ММ.ГГГГ - 2 пакетика, ранее могли составлять единую массу, но не составляли ранее единую массу с <данные изъяты>, приобретенным «Д.» ДД.ММ.ГГГГ и изъятым в ходе обыска ДД.ММ.ГГГГ ( л.д.115-119 т.1).

Вина осужденного Шуляка С.А. в совершении преступлений, предусмотренных п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30,п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ, ч.3 ст.30,п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ установлена следующими доказательствами.

Так, из показаний осужденного П. в судебном заседании следует, что ДД.ММ.ГГГГ Шуляк и предложил съездить в садоводство и забрать металл. На служебной автомашине «<данные изъяты>», которой управлял Шуляк, они приехали в <адрес> где они забрали цветной металл, отрезок электрического провода, удлинитель. Затем они прошли на соседний участок, где из незакрытого туалета забрали находившиеся там кабеля, провода и то, что указано в обвинении. Мешки вынесли ближе к дороге, прикопали их снегом и пошли к машине, чтобы подъехать и забрать мешки, но были задержаны сотрудниками милиции. Ранее в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он и Шуляк также приезжали в <адрес> машину оставили у мусоросборников, пошли пешко и подошли к дому, дверь которого была уже открыта. Шуляк вошел в дом, а он(П.) смотрел за обстановкой. Шуляк подал ему два мешка, которые он поставил у крыльца.В это время подъехала какая-то машина и они, испугавшись, убежали.

В явке с повинной П. сообщил сотрудникам милиции о том, что ДД.ММ.ГГГГ совместно с Шуляком С.А. по предварительному сговору совершил кражи из сарая на дачном участке № и бани на дачном участке № в <адрес>», а также сообщил, что со слов Шуляка С.А. ему известно о том, что похищенное Шуляк С. хранил в своей автомашине «<данные изъяты>», которая стоит у <адрес> в <адрес>(л.д.16 т.2).

В «Чистосердечном признании» П. сообщил о том, что совместно с Шуляком С.А. ДД.ММ.ГГГГ утром совершил кражу 3 мешков с проводами из сарая на участке в <адрес> мешки отнесли и оставили на расстоянии примерно 200 м от участка, после чего пошли к машине, но были задержаны сотрудниками милиции(т.1 л.д. 178).

Согласно протоколу проверки показаний П. на месте (т.1 л.д.152-15) П. добровольно рассказал и показал как и когда он совместно с Шуляком С.А. совершил кражу из бани, расположенной на участке № по <адрес> в <адрес>».

Из заявления (т.1 л.д.161) и показаний потерпевшей Л. (т.1 л.д.169-170) следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неизвестным путём срыва замка с двери совершено проникновение в помещение бани, расположенной на участке № по <адрес> в <адрес> откуда похищено имущество, указанное в заявлении.

Протоколом осмотра места происшествия (т.1 л.д.168-169) и фототаблицей к нему (т.1 л.д.164-166) подтверждается факт проникновения на участок № по <адрес> в <адрес> через проем в заборе, и проникновение в баню - путем срыва навесного замка. На месте происшествия обнаружены и изъяты навесной замок и следы обуви, оставленные неизвестными.

Протоколом личного досмотра (т.1 л.д.177) подтверждается обнаружение и изъятие у П. при задержании ДД.ММ.ГГГГ ножа, 3 пар перчаток и отвертки, которую, со слов П., ему передал Шуляк С.А. после взлома замка на входной двери бани.

Согласно заключению трассологической экспертизы навесной замок с двери бани сорван отверткой, изъятой у П.( л.д.214-215 т.1)

Согласно выводам трассологических экспертиз (т.1 л.д.223-226. 227-231) следы обуви, обнаруженные на месте преступления - на участке № по <адрес> в <адрес> вероятно оставлены сапогом, изъятым у Шуляка С.А.(т.1 л.д.207-208). и унтами, изъятыми у П. (т.1 л.д.209-210).

Из заявления (т.2 л.д.9) и показаний потерпевшей Б. в ходе предварительного следствия (т.2 л.д.13-14, 39-40) следует, что в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ неизвестными совершено проникновение в сарай, расположенный на её участке - № по <адрес> в <адрес> и похищено имущество, указанное в обвинении, чем ей причинен значительный ущерб на общую сумму <данные изъяты> руб.

Согласно протоколу осмотра места происшествия с участием П.( т.1 л.д. 172-175) и протоколу осмотра предметов (т.1 л.д.179-181), в месте, указанном П. - на перекрестке <адрес> 3 мешков с кабелями и проводами различного типа, соответствующими по описанию похищенному из сарая Б. и бани Л.

Из показаний потерпевшего К. следует, что он имеет дачный участок № по <адрес> в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ сосед по даче сообщил ему, что дверь в его доме на дачном участке взломана, на улице стоят какие-то вещи. Прибыв на место, он увидел, что дверь в дом взломана, на улице стоят 6 мешков, приготовленных к выносу, с его имуществом. Из дома похищено имущество на сумму <данные изъяты> рублей, в том числе электроинструмент, баки, провода. Впоследствии в милиции ему вернули лобзик, стоимостью <данные изъяты> руб. Со слов сторожей <адрес> ему известно, что они видели в садоводстве автомашину «<данные изъяты>» - такси «<данные изъяты>, которая накануне стояла в <адрес> ночь, и которую неоднократно видели в <адрес> тогда, когда там совершались кражи.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ при осмотре зафиксированы следы взлома входной двери дома К., расположенного на участке № по <адрес> в <адрес> и обнаружены 8 металлических ящиков ( л.д.91-98 т.2).

Из чистосердечного признания П. от ДД.ММ.ГГГГ следует, что ДД.ММ.ГГГГ совместно с Шуляком С.А. на автомашине «<данные изъяты>» приехали в <адрес> вынесли из дома два мешка на <адрес>, но в этот момент на улицу выехала машина, и они взяли мешки и убежали, приготовленные ящики остались на участке. За оказанную помощь Шуляк С. заплатил ему <данные изъяты> рублей.

Свои показания, изложенные в «чистосердечном признании», П. подтвердил в ходе проверки показаний на месте (т.1 л.д. 152-156).

Также вина осужденного Шуляка С.А. подтверждается протоколом досмотра автомашины «<данные изъяты>» г/н <данные изъяты>, в ходе которого в автомашине были обнаружены и изъяты электроинструменты, в том числе электролобзики (т.2 л.д. 17-23), протоколом предъявления потерпевшему К. предметов для опознания - электролобзиков, среди которых К. опознал по фирме, номеру и цвету электрический лобзик, похищенный у него из дачного дома в <адрес> (т.2 л.д.123) и распиской К. в получении похищенного электролобзика (т.2 л.д.127).

Из показаний свидетеля Б. следует, что ДД.ММ.ГГГГ по вызову выезжал в <адрес> где был взломан дом, похищены электроинструменты, металл. Со слов находившихся на месте людей, стало известно, что они видели стоявшую в начале улицы автомашину «<данные изъяты>»- такси «<данные изъяты>», называли её номер, показывали её фото, сделанное на телефоне. Сведения об этой машине были переданы следователю, а впоследствии на ней были задержаны Шуляк и П.. Потом П. явился с повинной и сообщил о том, что более двух раз ездил с Шуляком в садоводства, где Шуляк до этого совершал кражи, и где они собирали вещи, которые Шуляк хранил в машине «<данные изъяты>».

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, были проверены судом, признаны относимыми, допустимыми и достоверными, и получили надлежащую оценку в приговоре в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, при этом в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ суд указал доказательства, на которых основаны выводы суда и мотивы, по которым он отверг другие доказательства.

Показания свидетелей, приведенные в приговоре, в том числе свидетеля Б., Б., Л., «Д.», М., Т. суд обоснованно признал допустимыми и достоверными доказательствами по делу, так как показания указанных лиц получены в рамках требований УПК РФ, являются непротиворечивыми, согласуются не только между собой, но и с другими, письменными доказательствами по делу и у суда не имелось оснований не доверять показаниям указанных лиц. Оснований для оговора ими Шуляка С.А. или умышленного искажения фактических обстоятельств дела, судом не установлено, не усматривает их и судебная коллегия.

Вопреки доводам кассационной жалобы защитника источником осведомленности свидетелей М. и Т. об обстоятельствах оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», являлись не показания закупщика - свидетеля под псевдонимом «Д.», а их личное участие в проведении данного оперативно-розыскного мероприятия и личное наблюдение за действиями закупщика и осужденного Шуляка.

Участие указанных свидетелей в двух ОРМ- «проверочная закупка», а также в качестве понятых при производстве обыска по месту жительства Шуляка не противоречит требованиям Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст.60 УПК РФ, поскольку при производстве оперативно-розыскных мероприятий участие понятых законом не предусмотрено, данные свидетели участвовали в проведении указанных оперативных мероприятий в качестве представителей общественности. Сведений о заинтересованности свидетелей М. и Т. в исходе уголовного дела, а также оснований, исключающих их участие при производстве следственного действия - обяска в качестве понятых, предусмотренных ч.2 ст.60 УПК РФ, сторонами не представлено и судом не установлено. В связи с изложенным, доводы жалобы защитника о недопустимости показаний указанных свидетелей судебной коллегией признаются несостоятельными.

Также являются несостоятельными и доводы жалобы защитника о возможной недобровольности участия свидетеля под псевдонимом «Д.» в проверочных закупках, поскольку они не основаны на материалах дела.

Так в своих показаниях в ходе предварительного следствия свидетель под псевдонимом «Д.» подтвердила добровольность своего участия в проверочных закупках наркотических средств у Шуляка С. А. Добровольное участие «Д.» в «проверочных закупках» подтвердили и свидетели Б., Б. и Л.-сотрудники наркоконтроля.

В судебном заседании стороной защиты не было представлено доказательств, позволяющих усомниться в достоверности показаний «Д.» о добровольности ее участия в проверочной закупке и о ходе проведения данного мероприятия.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона при оглашении показаний свидетеля под псевдонимом «Д.» судом не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания (л.д.203 том 3), государственный обвинитель, сославшись на невозможность доставить данного свидетеля в судебное заседание, предъявил суду документ, подтверждающий эти обстоятельства. Суд, изучив представленный стороной обвинения документ в условиях, исключающих доступ к указанным в нем сведениям сторон, и приобщив его к данным о личности свидетеля под псевдонимом «Д.», принял обоснованное решение об оглашении показаний указанного свидетеля на основании п. 4 ч.2 ст.281 УПК РФ, когда согласие сторон на оглашение показаний свидетеля в связи с наличием чрезвычайных обстоятельств, препятствующих его явке в суд, в соответствии с законом не требуется.

В связи с изложенным, доводы кассационных жалоб о незаконном оглашении показаний свидетеля под псевдонимом «Д.» судебной коллегией признаются несостоятельными.

Таким образом, суд обоснованно сослался в приговоре на показания допрошенных по делу свидетелей, в том числе и на показания свидетеля Б., Б., Л., «Д.», М. и Т., которые они дали по обстоятельствам совершенных преступлений, в связи с чем доводы кассационной жалобы защитника о недостоверности показаний вышеуказанных свидетелей признаются судебной коллегией несостоятельными.

Надлежащую оценку дал суд и показаниям подсудимых Шуляка С.А. и П., данным ими как в судебном заседании, так и в ходе предварительного следствия. Суд пришел к обоснованному выводу о достоверности показаний подсудимого П. и недостоверности показаний подсудимого Шуляка С.А., подробно приведя в приговоре мотивы этого решения, не согласиться с которыми у судебной коллегии оснований не имеется. Оценивая показания подсудимого Шуляка С.А. суд правильно пришел к выводу о том, что избранная им позиция является защитной.

Данных, свидетельствующих об исследовании судом недопустимых доказательств, либо об отказе сторонам в исследовании доказательств, имеющих значение для дела, из материалов дела не усматривается.

Нарушений уголовно-процессуального закона при производстве осмотра транспортного средства-автомашины «<данные изъяты>» допущено не было, осмотр был проведен с участием понятых и эксперта, присутствие собственника транспортного средства при его осмотре законом не предусмотрено, в связи с чем, доводы жалобы осужденного Шуляка С.А. в данной части являются несостоятельными.

Также являются несостоятельными и доводы жалобы осужденного о принадлежности ему электрического лобзика, изъятого при досмотре автомашины.

Как следует из материалов дела, при предъявлении для опознания предметов-электрических лобзиков потерпевшему К., он опознал лобзик, похищенный у него из дачного участка садоводства «<данные изъяты>» по фирме-производителю, номеру и цвету, то есть по индивидуальным признакам данного предмета, что подтверждает принадлежность данного прибора потерпевшему К., а не осужденному Шуляку С.А..

Вопреки доводам жалоб осужденного и его защитника большое количество изъятого наркотического средства – <данные изъяты> – <данные изъяты> что является крупным размером для данного вида наркотического средства, причем состав наркотического вещества, на сбыт которого Шуляк С.А. покушался ДД.ММ.ГГГГ отличается от состава наркотического вещества, на сбыт которого он покушался ДД.ММ.ГГГГ и обнаруженного в ходе обыска по месту жительства, а также изъятие по месту жительства осужденного аптекарских весов и ложки со следами на внутренних поверхностях чашек весов и ложки наркотического средства – <данные изъяты>, а также действия Шуляка С.А., направленные на сбыт наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, свидетельствует о направленности умысла осужденного Шуляка С.А. именно на последующую реализацию наркотического средства, обнаруженного и изъятого у него по месту жительства, то есть о приготовлении к незаконному сбыту наркотического средства.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного и его защитника об отсутствии у него умысла на совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, опровергнуты добытыми по делу доказательствами, которые судом обоснованно были признаны достоверными, допустимыми и достаточными для вывода о виновности Шуляка С.А. в инкриминируемом ему преступлении.

При изложенных обстоятельствах судебная коллегия считает, что суд обоснованно пришел к выводу о виновности Шуляка С.А. в содеянном и оснований для удовлетворения жалоб осужденного Шуляка С.А и его защитника адвоката Ярмолич Е.Г. не усматривает.

Правовая оценка действий осужденного Шуляка С.А. по каждому из совершенных преступлений дана правильно, в соответствии с установленными судом обстоятельствами и имеющимися по делу доказательствами. Оснований для переквалификации действий осужденного Шуляка С.А. с ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ на ч.2 ст.228 УК РФ, о чем ставится вопрос в кассационных жалобах, судебная коллегия не усматривает.

Правильно квалифицировав действия Шуляка С.А. и П. по ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ ( преступление от ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшей Л.), ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшей Б.), п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ ( преступление совершено в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ), тем не менее суд в приговоре не указал редакцию уголовного закона, по которой квалифицированы указанные действия осужденных.

Вместе с тем, Федеральным законом РФ № 26-ФЗ от 07.03.2011 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» исключен нижний предел наказания в виде исправительных работ в санкции ч. 2 ст. 158 УК РФ и нижний предел наказания в виде лишения свободы в санкции ч.3 ст.158 УК РФ.

В соответствии с требованиями ст.ст. 9 и 10 УК РФ, преступность и наказуемость деяния определяются уголовным законом, действовавшим во время совершения этого деяния, при этом уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.

С учетом внесенных Федеральным законом №26-ФЗ от 7 марта 2011 года изменений в Уголовный кодекс РФ, действия осужденного П. по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ, по ч.3 ст.30, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ и по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ необходимо переквалифицировать на ч.3 ст.30, п.п. «а,б»»ч.2 ст.158 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. №26-ФЗ), на ч.3 ст.30, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ и на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ. Действия осужденного Шуляка С.А. по п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ необходимо переквалифицировать на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ. Действия осужденного Шуляка С.А. по ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ и по ч.3 ст.30, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ переквалификации на новую редакцию уголовного закона не подлежат по следующим основаниям. В действиях Шуляка С.А. имеется рецидив преступлений. В силу ч.2 ст.68 УК РФ ему может быть назначено наказание, предусмотренное санкцией ч.2 ст.158 УК РФ, только в виде лишения свободы, Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26-ФЗ в данный вид наказания в ч.2 ст.158 УК РФ изменений не внесено, в связи с чем каких-либо улучшений положения осужденного Шуляка С.А. новая редакция ч.2 ст.158 УК РФ не влечет.

В связи с переквалификацией действий осужденных П. и Шуляка С.А. на новую редакцию уголовного закона, им следует назначить наказание с учетом всех установленных по делу обстоятельств.

При назначении наказания П. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, личность П., который полностью признал свою вину, раскаялся в содеянном, о чем свидетельствует его активное способствование раскрытию преступлений, явка с повинной, чистосердечные признания, что судом первой инстанции обоснованно признано смягчающими наказание обстоятельствами и с данными выводами судебная коллегия соглашается, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, судимостей, положительную характеристику по месту работы, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, наличие смягчающего наказание обстоятельства – <данные изъяты> отсутствие отягчающих наказание обстоятельств.

С учетом конкретных обстоятельств дела, данных о личности П. судебная коллегия считает необходимым назначить П. наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы с применением ст.73 УК РФ.

При назначении наказания Шуляку С.А. за совершение преступления, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности Шуляка С.А., который по месту работы и жительства характеризуется положительно, наличие смягчающего наказания обстоятельства, признанного судом первой инстанции - состояние здоровья Шуляка С.А., но также и наличие отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений.

С учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного Шуляка С.А., судебная коллегия считает необходимым назначить ему наказание в виде лишения свободы без назначения дополнительных наказаний в виде штрафа и ограничения свободы.

С доводами кассационной жалобы осужденного Шуляка С.А. о несправедливости назначенного наказания по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ , ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228 ¹ , ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.158, ч.3 ст.30 п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ судебная коллегия не может согласиться по следующим основаниям.

При назначении наказания Шуляку С.А. за данные преступления суд надлежаще учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о его личности, в том числе положительную характеристику по месту работы, наличие смягчающего наказание обстоятельства, которым суд признал состояние его здоровья, то также наличие отягчающего наказание обстоятельства- рецидива преступлений, а также влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи.

Обстоятельства, на которые Шуляк С.А. ссылается как на смягчающие его наказание-состояние здоровья и преклонный возраст его матери, наличие малолетнего ребенка у его сожительницы, положительная характеристика по месту жительства в соответствии с ч.1 ст.61 УК РФ не входят в перечень смягчающих обстоятельств, подлежащих обязательному учету судом при назначении наказания, признание их таковыми в силу ч.2 ст.61 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Судебная коллегия не усматривает оснований для признания данных обстоятельств смягчающими наказание Шуляка С.А.

Судимости Шуляка С.А., указанные во вводной части приговора, на момент совершения им деяний, за которые он осужден настоящим приговором, в установленном законом порядке не были погашены или сняты, поэтому суд обоснованно учел их при назначении наказания Шуляку С.А.

С учетом обстоятельств дела, данных о личности Шуляка С.А. назначенное Шуляку С.А. наказание как за каждое преступление, так и по совокупности преступлений соразмерно содеянному, является справедливым и смягчению не подлежит.

В соответствии со ст. 72 ч.3 УК РФ в срок отбытия наказания в виде лишения свободы подлежит зачету время содержания лица под стражей до судебного разбирательства.

Как следует из материалов дела, Шуляк С.А. содержался под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, однако суд данное время в срок отбытия наказания Шуляку С.А. не зачел, чем нарушил требования уголовного закона, поэтому указанные дни содержания Шуляка С.А. под стражей подлежат зачету в срок наказания в виде лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия Ленинградского областного суда

определила:

приговор Кировского городского суда Ленинградской области от 01 декабря 2011 года в отношении Шуляка С.А. и П. изменить.

Переквалифицировать действия Шуляка С.А. с п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ на п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07 марта 2011 года № 26-ФЗ и назначить ему наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 10 месяцев без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹, ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228¹, ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б» ч. 2 ст. 158, ч. 3 ст. 30, пп. «а», «б», «в» ч. 2 ст. 158, п. «а» ч. 3 ст. 158 УК РФ(в редакции Федерального Закона от 07 марта 2011 года №26-ФЗ), путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить Шуляку С.А. наказание в виде лишения свободы сроком на 7 лет 11 месяцев без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Зачесть в срок отбывания наказания Шуляку С.А. время содержания под стражей в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Переквалифицировать действия П. с ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. «а,б» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1(один) год 5(пять) месяцев без ограничения свободы.

Переквалифицировать действия П. с ч.3 ст.30, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ на ч.3 ст.30, п.п. «а,б,в» ч.2 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 1(один) год 5(пять) месяцев без ограничения свободы.

Переквалифицировать действия П. с п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ на п. «а» ч.3 ст.158 УК РФ в редакции Федерального закона от 07.03.2011 года № 26-ФЗ и назначить ему наказание в виде лишения свободы на срок 2 (два) года 5(пять) месяцев без штрафа и ограничения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить П. наказание в виде лишения свободы сроком на 2 (года) 11 (одиннадцать) месяцев без штрафа и ограничения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное П. наказание считать условным с испытательным сроком 2 (два) года.

Возложить на П. обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически являться в данный государственный орган на регистрацию и уведомлять его об изменении места работы.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Шуляка С.А. удовлетворить частично, кассационную жалобу адвоката Ярмолич Е.Г. в защиту интересов осужденного Шуляка С.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи