22-1692/2012

Дело № 22-1692/2012

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

Санкт-Петербург 16 августа 2012 года

Судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего - судьи Перфильева Г.В.,

судей Дроздецкой Т.А. и Нечаевой Т.В.,

при секретаре Синицине Е.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 16 августа 2012 года кассационное представление и дополнения к нему и.о. Кингисеппского городского прокурора Байрамова Ф.С., кассационную жалобу осужденного Бархачева А.В., на приговор Кингисеппского городского суда Ленинградской области от 27 января 2012 года, которым

БАРХАЧЕВ А.В. "данные изъяты" не судимый,

осужден:

- по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228¹ УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.12.2009 года № 377-ФЗ, от 19.05.2010 года № 87-ФЗ) - к 3 годам лишения свободы, без ограничения свободы;

- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ (в редакции Федеральных законов от 27.07.2009 года № 215-ФЗ, от 27.12.2009 года № 377-ФЗ) к 4 годам лишения свободы, без штрафа и без ограничения свободы;

- по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2009 года № 215-ФЗ) к 6 годам лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без штрафа.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы, без ограничения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок отбытия наказания исчислен с 26.01.2012 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей в период с 18 октября 2011 года по 26 января 2012 года.

Приговором суда Бархачев А.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 00 минут Бархачев А.В., находясь на участке местности <адрес>, умышленно, с целью получения дальнейшей выгоды, незаконно, путем продажи, сбыл лицу, выступающему под псевдонимом С. в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка», за <данные изъяты> наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), <данные изъяты> упакованную в сверток из бумаги белого цвета в клетку. При этом Бархачев А.В. не смог довести свои умышленные преступные действия до конца по независящим от него обстоятельствам, так как указанное наркотическое средство <данные изъяты> было изъято из незаконного оборота ДД.ММ.ГГГГ в период с 16 часов 30 минут до 16 часов 45 минут сотрудниками ОРЧ (линии УР) ОМВД России по Кингисеппскому району Ленинградской области при добровольной выдаче его на месте происшествия лицом, действующим под псевдонимом С.

Также Бархачев А.В. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, то есть в совершении умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно:

После этого указанное наркотическое средство <данные изъяты>, хранил при себе, в целях ее дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц. При этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, так как наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), <данные изъяты>, было изъято сотрудником ОРЧ (линии УР) <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного досмотра Бархачева А.В. в период с 17 часов 10 минут до 17 часов 25 минут в помещении ОМВД <адрес> после совершения им сбыта наркотического средства - смеси, содержащей героин (диацетилморфин) ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов 00 минут лицу, действующему под псевдонимом С. в ходе проведения оперативно- розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Помимо этого Бархачев А.В. признан виновным в приготовлении к совершению незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, то есть в приискании средств совершения преступления и умышленного создания условий для совершения незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, а именно:

ДД.ММ.ГГГГ Бархачев А.В., заранее переведя через терминал оплаты, находящийся в торговом комплексе <адрес>, на неустановленный следствием номер счета денежные средства в сумме <данные изъяты>, получив информацию о месте нахождения наркотического средства, около 14 часов 30 минут, находясь у основания одной из мачт высоковольтной линии, <адрес>, незаконно, с целью последующего сбыта наркозависимым лицам <адрес>, приобрел у неустановленного лица наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), <данные изъяты> расфасованную в пятнадцать свертков из бумаги белого цвета в клетку, массой соответственно: <данные изъяты><данные изъяты> что является особо крупным размером для данного вида наркотического средства. После чего, в целях дальнейшего незаконного сбыта неопределенному кругу лиц указанного наркотического средства <данные изъяты> хранил его по месту жительства по адресу: <адрес>, тем самым, создав условия для совершения незаконного сбыта наркотического средства. При этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), <данные изъяты> массой <данные изъяты>, было изъято сотрудником ОРЧ (линии УР) ОМВД России по <адрес> ДД.ММ.ГГГГ в период с 20 часов 30 минут до 21 часа 10 минут в ходе осмотра места происшествия по адресу: <адрес>, после задержания Бархачева А.В. сотрудниками ОРЧ (линии УР) ОМВД России по <адрес>, а наркотическое средство - смесь, содержащую героин (диацетилморфин), находящееся в <данные изъяты> свертке из бумаги белого цвета в клетку, <данные изъяты> было изъято ДД.ММ.ГГГГ в период с 11 часов 55 минут до 12 часов 35 минут в ходе производства обыска по месту жительства ФИО1 по адресу: <адрес>, сотрудниками ОРЧ (линии УР) ОМВД России по <адрес>.

Заслушав доклад судьи Нечаевой Т.В., объяснения адвоката Игнашёвой М.В., выслушав мнение прокурора Хмелевой М.А., просившего об отмене приговора, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда

у с т а н о в и л а:

В кассационном представлении и.о. Кингисеппского городского прокурора Байрамов Ф.С. считает приговор суда подлежащим отмене в виду неправильного применения норм уголовного закона при назначении наказания и квалификации действий Бархачева А.В. Ссылается, что судом неправильно квалифицированы действия Бархачева Л.В. по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере по изъятию у него ДД.ММ.ГГГГ при его личном досмотре <данные изъяты> свертков с героином после его задержания, поскольку материалами уголовного дела не подтверждается, что Бархачев А.В. предпринимал какие-либо действия направленные на сбыт этих <данные изъяты> свертков с героином в период его задержания. Также ссылается, что действия Бархачева А.В. квалифицированные судом по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ и по ч.1 ст.30, п. «г» ч.2 ст.228¹ УК РФ охватываются одним единым умыслом, направленным на приготовление к совершению незаконного сбыта наркотического средства в особо крупном размере и должны быть квалифицированы как одно преступление, предусмотренное ч.1 ст.30, п. «г» ч.2 ст.228¹ УК РФ. Кроме того, ссылается, что суд в описательной части приговора при решении вопроса о наказании указал на отсутствие исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности совершенных Бархачевым А.В. преступлений и, соответственно, на отсутствие оснований для применения ст.64 УК РФ. В тоже время, при назначении Бархачеву А.В. наказания по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228¹ УК РФ по преступлению - сбыту наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ лицу под псевдонимом С. суд назначил наказание в виде 3 лет лишения свободы, что является ниже низшего предела, установленного санкцией для данной статьи Уголовного Кодекса РФ, поскольку в соответствии с требованиями ч.3 ст.66 УК РФ и ч.1 ст.62 УК РФ Бархачеву А.В. за данное преступление должно быть назначено наказание не более и не менее 4-х лет лишения свободы. Просит отменить приговор суда и направить уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе судей.

В дополнении к кассационному представлению и.о. Кингисеппского городского прокурора Байрамов Ф.С. ссылается, что приговор подлежит отмене и в связи с назначением осужденному по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ по эпизоду выдачи Бархачевым А.В. ДД.ММ.ГГГГ при его личном досмотре <данные изъяты> свертков с героином наказания в виде 4 лет лишения свободы, при минимально возможном наказании за данное преступление 5 лет лишения свободы, а по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ эпизоду обнаружения <данные изъяты> свертков с героином при обыске назначил наказание в виде 6 лет лишения свободы при минимально возможном наказании 8 лет лишения свободы. При этом судом в приговоре указано об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ по всем преступлениям.

Осужденный Бархачев А.В. в дополнениях к кассационному представлению прокурора ссылается на то, что не предоставление следователем сведений о его состоянии здоровья <данные изъяты> могло существенно повлиять на итоговое решение суда, а также что суд не учел, что он является лицом ранее не судимым. Кроме того, считает не доказанным материалами дела его обвинение по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ и ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ. Ссылается, что судом не была учтена добровольная выдача наркотического средства, и тем самым не переквалификацированы его действия по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и дополнений к нему, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с требованиями ст.60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса, и с учетом положений Общей части настоящего Кодекса.

Согласно требованиям ч.ч.2, 3 ст.66 УК РФ при назначении наказания за приготовление к преступлению срок или размер наказания не может превышать половины, а за покушение на преступление - трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.

Кроме того, при определении размера наказания следует учитывать и положения ч.1 ст.62 УК РФ, согласно которым при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п. «и» и (или) «к» ч.1 ст.61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств срок и размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Преступления совершены Бархачевым А.В. ДД.ММ.ГГГГ и квалифицированы судом в редакции Уголовного закона действовавшего на момент совершения преступления.

Как следует из приговора, при назначении Бархачеву А.В. наказания за преступления, в совершении которых он был признан виновным, суд руководствовался требованиями ч.1 ст.62 УК РФ, ч.ч.2, 3 ст.66 УК РФ.

Кроме того, суд в приговоре сослался на невозможность назначения Бархачеву А.В. наказания условно, с применением ст.73 УК РФ, а также и с применением ст.64 УК РФ.

В тоже время, несмотря на это, суд назначил Бархачеву А.В. наказание по каждому из преступлений, в совершении которых признал его виновным, менее того размера, который предусмотрен правилами назначения наказания, и которыми суд руководствовался при его назначении.

Так, санкция ч.1 ст.228¹ УК РФ предусматривает наказание от 4 до 8 лет лишения свободы; санкция ч.2 ст.228¹ УК РФ - от 5 до 12 лет лишения свободы; санкция ч.3 ст.228¹ УК РФ - от 8 до 20 лет лишения свободы.

С учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ, три четверти максимального срока наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228¹ УК РФ, составляют 6 лет лишения свободы. В соответствии с требованиями ч.1 ст.62 УК РФ, две трети максимального срока наказания от 6 лет лишения свободы составляют 4 года лишения свободы и соответствуют нижней границе санкции ч.1 ст.228¹ УК РФ. Суд, указав в приговоре о невозможности назначения наказания ниже низшего предела, тем не менее, назначил Бархачеву наказание по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228¹ УК РФ в виде 3 лет лишения свободы.

Аналогичную ошибку суд допустил и при назначении Бархачеву наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228¹ УК РФ. С учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ, три четверти максимального срока наказания от 12 лет лишения свободы составляют 9 лет, а две трети максимального срока наказания от 9 лет лишения свободы, с учетом требований ст.62 УК РФ, составляют 6 лет лишения свободы. Нижняя граница санкции ч.2 ст.228¹ УК РФ составляет 5 лет лишения свободы. Суд же назначил наказание в виде 4 лет лишения свободы, при этом указав в приговоре об отсутствии оснований для применения ст.64 УК РФ.

Также судом была допущена ошибка и при назначении осужденному наказания за совершение преступления, предусмотренного ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228¹ УК РФ, когда половина максимального срока наказания от 20 лет лишения свободы, с учетом требований ч.2 ст.66 УК РФ, составляет 10 лет, а две трети максимального срока наказания от 10 лет лишения свободы, с учетом ч.1 ст.62 УК РФ, составляет 6 лет 8 месяцев лишения свободы. Нижняя граница санкции ч.3 ст.228¹ УК РФ составляет 8 лет лишения свободы, суд же назначил наказание в виде 6 лет лишения свободы.

В тоже время в случае, когда наказание, назначенное по правилам, предусмотренным ч.ч.2, 3 ст.66 УК РФ, ч.1 ст.62 УК РФ, является менее строгим, чем нижний предел санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то ссылка на ст.64 УК РФ не требуется, что правильно отмечено судом в приговоре.

Однако указанное не дает суду оснований для произвольного назначения наказания, а обязывает его назначить в пределах, установленных указанными выше правилами назначения наказания. В данном случае наказание не могло быть назначено более 6 лет 8 месяцев лишения свободы, но одновременно оно и не могло быть менее этого размера.

Помимо этого, как следует из приговора, суд признал Бархачева А.В. виновным в покушении на совершение нескольких преступлений, относящихся к категории тяжких и особо тяжких.

Несмотря на это, суд назначил Бархачеву А.В. наказание по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ, а не на основании ч.2 ст.69 УК РФ, применение которой предусмотрено в случае, если все преступления, совершенные в совокупности, являются покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление.

Таким образом, осужденному назначено наказание с нарушением требований Уголовного закона.

Кроме того, суд одним из смягчающих наказание Бархачева А.В. обстоятельств признал явку с повинной, исследованную в ходе судебного заседания по делу, однако в приговоре явка с повинной как доказательство по делу не отражена.

Раскрытие существа этого документа не только предусмотрено законом, но и является документальным подтверждением установленных по делу обстоятельств совершения преступлений.

Упоминание явки с повинной в приговоре в качестве смягчающего наказание обстоятельства, без приведения ее в приговоре, свидетельствует о нарушении судом требований ст.307 УПК РФ.

Таким образом, нарушение судом уголовно-процессуального и уголовного законов при постановлении приговора является основанием для отмены приговора и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство.

Судебная коллегия не высказывает суждений по иным доводам кассационного представления, а также по изложенным в письменном виде доводам осужденного, поскольку приговор суда отменяется с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение и эти доводы являются предметом исследования и проверки судом первой инстанции при новом рассмотрении дела.

В связи с отменой приговора и направлением дела на новое судебное разбирательство, судебная коллегия считает необходимым избрать в отношении Бархачева А.В. меру пресечения в виде заключения под стражу, в целях охраны прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и надлежащего проведения судебного заседания в разумные сроки, а также учитывая тяжесть и общественную опасность инкриминированных ФИО1 деяний, данных о его личности и обстоятельств дела, и не находит оснований для применения иной, более мягкой меры пресечения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Ленинградского областного суда

о п р е д е л и л а:

приговор Кингисеппского городского суда Ленинградской области от 27 января 2012 года в отношении БАРХАЧЕВА А.В. – отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.

Избрать Бархачеву А.В. меру пресечения в виде заключения под стражей <данные изъяты>

Кассационное представление и.о. Кингисеппского городского прокурора Байрамова Ф.С. удовлетворить.

Председательствующий судья

Судьи