КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
город Кострома 16 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:
председательствующего Шагабутдинова А.А.,
судей Данильченко В.А., Курохтина С.В.,
при секретаре Серовой И.В.
рассмотрела в судебном заседании от 16 ноября 2010 года кассационное представление государственного обвинителя Широковой П.В., кассационную жалобу осужденного Дельцова С.А. на приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 27 сентября 2010 года, которым
ДЕЛЬЦОВ Сергей Александрович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судим:
1). 2 октября 2002 года по ст. 73 УК РФ постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года;
2). 9 апреля 2004 года по ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 161, п.п. «а, в» ч. 2 ст. 162 УК РФ с применением ст.ст. 64, 69 ч. 3, 74, 70 УК РФ 5 годам 4 месяцам лишения свободы, освобожден 16 июля 2008 года по отбытию наказания;
3). 12 февраля 2009 года по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 8 месяцам лишения свободы, освобожден 9 октября 2009 года по отбытию наказания, -
осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.
По приговору суда Дельцов С.А. признан виновным в покушении 15 февраля 2010 года в <адрес> на сбыт наркотических средств в крупном размере.
Заслушав доклад судьи Шагабутдинова А.А., выступления обвиняемого Дельцова С.А., защитника Рябининой Т.М., поддержавших кассационную жалобу, прокурора Кудряшовой А.В. об отмене приговора по доводам кассационного представления и оставлении кассационной жалобы без удовлетворения, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
в кассационном представлении государственный обвинитель Широкова П.В., не оспаривая вину осужденного Дельцова С.А., квалификацию содеянного, просит об отмене приговора как несправедливого и о направлении дела на новое судебное рассмотрение вследствие чрезмерной мягкости наказания, назначенного без достаточного учета того, что совершено преступление против здоровья населения и общественной нравственности, ранее Дельцов неоднократно судим, в его действиях имеется особо опасный рецидив, вину не признал, в содеянном не раскаялся.
В кассационной жалобе осужденный Дельцов С.А. просит об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку преступление не совершал, представленная аудиозапись встречи с закупщиком ФИО6 соответствует действительности, но была сделана в другое время, когда он (Дельцов) вместо наркотического средства передал ФИО6 размельченную лекарственную таблетку. Несмотря на ранение в голову, контузию у него (Дельцова) суд не счел необходимым провести судебно -психиатрическую экспертизу. Неверно определен рецидив преступлений как особо опасный, что повлекло назначение вида исправительной колонии особого режима вместо строгого.
Обсудив доводы кассационных представления и жалобы, проверив материалы дела, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Выводы суда о виновности Дельцова в совершении указанных в приговоре действий основаны на тщательно исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которым дана в приговоре.
В обоснование вины Дельцова суд сослался на показания свидетеля ФИО6 о передаче ему наркотических средств Дельцовым при проверочной закупке, свидетелей ФИО12, ФИО13 и других о проведении проверочной закупки наркотического средства у осужденного с применением аудиозаписи, а также результатами оперативно-розыскных мероприятий, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам Уголовно-процессуальным кодексом Российской Феджерации, признанным вещественным доказательством и приобщенным к уголовному делу наркотическим средством.
Судом проверены показания свидетелей, подсудимого, в том числе с учетом доводов осужденного и защитника о невиновности, оговоре и наличии алиби. Оценка этим доказательствам как не подтверждающим невиновность Дельцова, приведена в приговоре, она обоснована и мотивирована.
Заключением эксперта установлено, что полученное от Дельцова свидетелем ФИО6 вещество является наркотическим средством - диацетилморфином (героином) массой 1,05 грамм, что является крупным размером.
Суд обоснованно пришел к выводу о вменяемости Дельцова и мотивировал это в приговоре.
Вместо с тем правовая оценка содеянного осужденным не основана на законе и фактических обстоятельствах уголовного дела.
Из показаний свидетеля ФИО6, признанных судом достоверными и положенных в основу обвинительного приговора, следует, что, оказывая содействие сотрудникам милиции в производстве проверочной закупки наркотических средств, 15 февраля 2009 года он позвонил Дельцову и договорился о приобретении наркотического средства за 1 500 рублей. Встретившись в оговоренном месте ФИО6 передал Дельцову 1 500 рублей, взамен которых Дельцов дал пачку из-под сигарет с тремя свертками героина. Один из свертков Дельцов взял себе в счет предоставления наркотика.
Согласно фонограмме аудиозаписи проверочной закупки между ФИО6 и Дельцовым действительно состоялся разговор о дележе наркотического средства, после чего Дельцов, получив деньги, уходил за наркотиком и, вернувшись, передал его ФИО6.
При таких обстоятельствах нельзя бесспорно утверждать, что наркотическое средство принадлежало осужденному, а не было им приобретено по просьбе ФИО6 за его деньги, за что ФИО6 расплатился с Дельцовым частью наркотика.
Согласно принципу презумпции невиновности (ст. 49 Конституции Российской Федерации, ст. 14 УПК РФ) все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.
По смыслу закона под сбытом наркотического средства следует понимать любые способы их возмездной и безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат, при этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств.
Кроме того, вложенное в диспозицию ст. 228.1 УК РФ понятие «сбыт» обозначает продажу наркотических средств (реализацию), поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотическое средство, его действия образуют не сбыт его, а пособничество в приобретении, независимо от того, на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение.
Поскольку сомнения в принадлежности осужденному наркотического средства не отпали квалификация его действий должна исходить из того, что наркотическое средство ему не принадлежало, а было приобретено по просьбе ФИО6, за его деньги.
При таких обстоятельствах действия осужденного следовало квалифицировать по ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретении наркотического средства в крупном размере.
В связи с этим судебная коллегия считает приговор подлежащим изменению в части квалификации содеянного с назначением Дельцову наказания с учетом требований ч. 3 ст. 66 УК РФ и тех смягчающих наказание обстоятельств, которые указаны в приговоре.
Ввиду изменения квалификации содеянного необходимо считать совершение Дельцовым преступления при простом рецидиве (ч. 2 ст. 68 УК РФ.
Кассационное представление, как не основанное на верной квалификации деяния, удовлетворению не подлежит.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор Свердловского районного суда г. Костромы от 27 сентября 2010 года в отношении Дельцова Сергея Александровича изменить, исключить из приговора указание на совершение преступления при особо опасном рецидиве.
Действия Дельцова С.А., квалифицированные по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч. 5 ст. 33, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить один (1) год шесть (6) месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Дельцова С.А., кассационное представление - без удовлетворения.
Председательствующий _____________________________
Судьи: _____________________________
_____________________________