Судья Шампанская Т.Ю. Дело № 22-417
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кострома 28 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе:
председательствующего Назаровой Н.Е.
судей Воронцовой Г.В. и Панова О.А.
при секретаре Хохловой М.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Гуляева А.В. и его защитника Клушина А.В., кассационное представление государственного обвинителя Подтурова И.К. на приговор Ленинского районного суда г. Костромы от 3 марта 2011 года, которым,
Гуляев Артем Васильевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, судимый:
19 октября 2005 года по ч. 1 ст. 162 (два преступления), ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам и 6 месяцам лишения свободы.
13 октября 2006 года по ч. 1 ст. 162, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 5 годам и 1 месяцу лишения свободы.
Освободился 24 февраля 2010 года условно-досрочно на 7 месяцев и 26 дней.
- осужден по ч. 1 ст. 162 УК РФ к 4 годам и 6 месяцам лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбытия наказания исчислен с 3 марта 2011 года, зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 20 сентября 2010 года по 2 марта 2011 года.
Приговором суда Гуляев признан виновным в том, что 18 сентября 2010 года используя макет пистолета, и угрожая им, т.е. применением насилия опасного для жизни и здоровья, напал на несовершеннолетних ФИО3 и ФИО4 и открыто похитил у них имущество на сумму 7700 и 5550 рублей соответственно.
Преступление совершено в лесном массиве рядом с ОАО «Красная Маёвка» на ул. Ленина в г. Костроме при обстоятельствах изложенных в приговоре.
Заслушав доклад судьи Панова О.А., изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание приговора, мотивы жалобы и представления, объяснения осужденного Гуляева А.В. и защитника Клушина А.В., поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Зотовой С.М., поддержавшей доводы дополнительного кассационного представления об изменении приговора, судебная коллегия
установила:
в кассационной жалобе осужденный и защитник просят приговор суда изменить снизить наказание с применением положений ч. 3 ст. 68 УК РФ. Свои доводы мотивирует тем, что:
- суд, без исследования документов (том 1 л.д. 97-98, 101, 125-126) в судебном заседании необоснованно признал их доказательствами и привел в приговоре.
- Гуляев сам явился к потерпевшим и возвратил похищенное, затем прибывшим сотрудникам милиции заявил о совершенном преступлении, что является явкой с повинной, они небыли учтены в качестве обстоятельств смягчающих наказание.
- у Гуляева имеется на иждивении малолетний ребенок, данное обстоятельство судом установлено, однако не признано смягчающим наказание.
- предусмотренные п.п. «и» «к» ст. 64 УК РФ.
В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор суда отменить в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания т.к. Гуляев характеризуется удовлетворительно, ранее судим за аналогичные преступления, новое преступление совершено через непродолжительное время после освобождения из мест лишения свободы и в период условно-досрочного освобождения, привлекался к административной ответственности.
В дополнительном представлении государственный обвинитель просит учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств явку с повинной и наличие у виновного малолетнего ребенка.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона и, как следствие, назначение осужденному несправедливого наказания.
Суд правильно установил фактические обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о виновности Гуляева в совершенном преступлении, обосновав свой вывод доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре, что не оспаривается сторонами.
Принимая во внимание, что доказательства (том 1 л.д. 97-98, 101) согласно протоколу судебного заседания не исследовались, они не могли быть положены в основу приговора и подлежат исключению из описательно-мотивировочной части приговора.
Заключение эксперта (том 1 л.д. 125-126) было исследовано в судебном заседании, в этой части доводы стороны защиты являются необоснованными.
Юридическая квалификация на момент вынесения приговора дана правильно, однако, в связи с изменениями уголовного закона (ФЗ РФ № 26 от 7 марта 2011 года) смягчающим наказание, его действия в соответствии с ч. 1 ст. 10 УК РФ следует квалифицировать в редакции нового уголовного закона.
Суд в приговоре признал, что у Гуляева на иждивении находится малолетний ребенок, однако не учел, что данное обстоятельство, в соответствии с п. «г» ст. 307 УПК РФ, должно быть признано приговором суда.
Из показаний Гуляева, подтвержденных показаниями потерпевших и свидетелей, следует, что он признался в совершенном преступлении, сам сообщил об этом потерпевшим, договорился о встрече, передал часть похищенного. Из материалов дела не следует, что до задержания Глуяева органам предварительного расследования было известно о том, что он совершил преступление. Таким образом, добровольное сообщение Глуляевым о совершенном им преступлении потерпевшим, а затем и сотрудникам милиции, является явкой с повинной, и данное обстоятельство следует признать смягчающим наказание.
Учитывая изменение уголовного закона, а также поведение Гуляева после совершения преступления, признание судебной коллегией дополнительных обстоятельств смягчающих наказание, существенно снижающих характер и степень общественной опасности Гуляева, наличие иных смягчающих его наказание обстоятельств, приводит судебную коллегию к убеждению о назначении ему наказания с применении положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, т.е. не назначении наказания при рецидиве преступлений, а также смягчении наказания по совокупности приговоров.
Поскольку вид наказания Гуляеву определен правильно, в связи с изменением УК РФ оснований для применения положений ст. 64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
Доводы кассационного представления о мягкости назначенного Гуляеву наказания, по указанным выше обстоятельствам, являются необоснованными.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
приговор районного суда г. Костромы от 2011 года в отношении Гуляева Артема Васильевича - изменить, исключить из описательно мотивировочной части приговора ссылку суда на доказательства том 1 л.д. 97-98, 101, признать в качестве смягчающих наказание обстоятельств: явку с повинной, наличие у Гуляева А.В. малолетнего ребенка.
Переквалифицировать действия Гуляева А.В. с ч. 1 ст. 162 УК РФ, в редакции ФЗ РФ № 26 от 7 марта 2011 года, по которой назначить наказание в виде двух лет лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст. 70 УК РФ путем частичного сложения вновь назначенного наказания и неотбытой части наказания по приговору от 13 октября 2006 года окончательно назначить наказание в виде 2 лет и 3 месяцев лишения свободы.
В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу и кассационной представление - без удовлетворения.
Председательствующий:
Судьи: