СФИО39 Дело № 22 - 700 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Кострома 14 июня 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе; Председательствующего Подсухина А.В. судей Попова А.Е., Панихина И.В. при секретаре Маковейчук О.Б. рассмотрела в открытом судебном заседании 14 июня 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шутова А.В., адвокатов Смирновой О.Б., Кустова А.А., кассационному представлению прокурора на приговор Нейского районного суда Костромской области от 23 марта 2011 года которым Орлов Денис Вениаминович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый осужден по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.1 ст.228, ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год Безруков Сергей Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый осужден к лишению свободы по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 01.06.2010 г.) к 5 годам 4 месяцам, по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 03.06.2010 г.) к 5 годам 4 месяцам, по ч.3 ст.30 п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 23.09.2010 г.) к 5 годам 6 месяцам, на основании ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ по совокупности преступлений к 6 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года Павленко Владимир Юрьевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый осужден к лишению свободы по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 01.06.2010 г.) к 5 годам 4 месяцам, по ч.3 ст.30 п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 03.06.2010 г.) к 5 годам 4 месяцам, по ч.3 ст.30 п.«а,б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 23.09.2010 г.) к 5 годам 6 месяцам, по ч.3 ст.30 п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 18.08.2010 г.) к 5 годам 6 месяцам на основании ч.3 ст.69, ст.73 УК РФ по совокупности преступлений к 6 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 года Шутов Андрей Валерьевич, родившийся 23 апреля 1981 года в г.Нея Костромской области, ранее не судимый осужден к лишению свободы: по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 17.05.2010 г.) к 5 годам 6 месяцам по ч.1 ст.228.1 УК РФ (эпизод 01.06.2010 г.) к 4 годам 6 месяцам, по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 03.06.2010 г.) к 5 годам 6 месяцам по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 18.08.2010 г.) к 6 годам по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (эпизод 23.09.2010 г.) к 6 годам на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений к 7 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, объяснения осужденного Шутова А.В., адвокатов Кустова А.А., Селецкой Т.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, объяснения адвокатов Смирновой И.В., Гасанова В.А., Литовского В.Т., просивших кассационное представление прокурора оставить без удовлетворения, мнение прокурора Зотовой С.М., полагавшей приговор суда отменить по доводам представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А Приговором суда Орлов Д.В., Безруков С.В., Павленко В.Ю., Шутов А.В. признаны виновными в совершении преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков. 17 мая 2010 года в г.Нея Костромской области Орлов Д.В. оказал пособничество в приобретении наркотиков ФИО11, действовавшему в рамках ФЗ «Об ОРД». Орлов по просьбе ФИО11 и на его деньги купил около 18 часов у Шутова А.В., а тот сбыл героин массой 0,7 грамма, что является крупным размером, и передал ФИО11. 01 июня 2010 года около 12 часов в г.Нея Костромской области Павленко В.Ю. и Безруков С.В. действуя в группе лиц по предварительному сговору получили от ФИО11, действовавшего в рамках ФЗ «Об ОРД», 2500 рублей на покупку наркотиков. Затем около 13 часов Шутов А.В. сбыл Павленко В.Ю. и Безрукову С.В. героин массой 0,2 грамма. После чего Павленко В.Ю. и Безруков С.В. сбыли ФИО11 полученный у Шутова героин. 03 июня 2010 года около 12 часов в г.Нея Костромской области Павленко В.Ю. и Безруков С.В. действуя в группе лиц по предварительному сговору получили от ФИО11, действовавшего в рамках ФЗ «Об ОРД», 2500 рублей на покупку наркотиков. Затем около 13 часов Шутов А.В. сбыл Безрукову В.Ю. героин в крупном размере массой 0,6 грамма. После чего Павленко В.Ю. и Безруков С.В. сбыли ФИО11 полученный у Шутова героин. 18 августа 2010 года около 11 часов 40 минут в г.Нея Костромской области Павленко В.Ю. получил от ФИО11, действовавшего в рамках ФЗ «Об ОРД», 5000 рублей на покупку наркотиков, передал их Шутову А.В., который сбыл ФИО3 героин в крупном размере массой 1,5 грамма. После чего Павленко В.Ю. сбыл ФИО11 полученный у Шутова героин. 23 сентября 2010 года около 21 часа в г.Нея Костромской области Павленко В.Ю. и Безруков С.В. действуя в группе лиц по предварительному сговору получили от ФИО11, действовавшего в рамках ФЗ «Об ОРД», 3000 рублей на покупку наркотиков. Затем около 22 часов Шутов А.В. сбыл Павленко В.Ю. и Безрукову С.В. героин в крупном размере массой 0,8 грамма. После чего Павленко В.Ю. и Безруков С.В. сбыли ФИО11 полученный у Шутова героин. Преступления совершены при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре. Адвокат Кустов А.А. просит приговор отменить, так как по эпизоду 17.05.2010 года вина Шутова основана только на показаниях Орлова данных под психологическом воздействии, которые тот изменил, и оперативного сотрудника ФИО11 являющегося заинтересованным лицом. По эпизодам 01.06, 03.06. и 23.09. 2010 года вина Шутова подтверждается только показаниями других обвиняемых Безрукова и Павленко. Проведение закупок наркотиков происходило без понятых. Суд отказал в допросе свидетеля Назина, который мог подтвердить причастность ФИО3 к самостоятельному сбыту наркотиков в иных случаях. Необоснованно отвергнуты показания свидетелей подтвердивших алиби Шутова. По эпизоду 23.09.2010 года у Безрукова и Павленко обнаружены деньги переданные им для закупки наркотиков. Их объяснения, что они перепутали деньги со своими ничем не обоснованы. В кассационных жалобах основной и дополнительной адвокат Смирнова О.Б. также просит приговор в отношении Шутова отменить, поскольку он основан только на показаниях подсудимых Павленко, Безрукова, оперативника ФИО11, иных доказательств нет. Судом дана неверная оценка показаниям Орлова, не принято во внимание оказанное на него психологическое давление, что отражено в протоколе очной ставки. Показания свидетелей ФИО40 свидетельствуют о невиновности Шутова. Так они подтвердили, что 01 и 03 июня 2010 года Шутов с 12 до 13 часов с территории организации не выходил, обедал. ФИО41 по эпизоду 18.08.2010 года просто уточнил размеры свертка переданные Шутовым Павленко. Чистов не видел передачи наркотиков и денег. Судом необоснованно признаны законными контрольные закупки, которые проведены с нарушением закона, так как понятые были только в г.Шарье при подготовке, а закупки были произведены в г.Нея. Необоснованно отклонено ходатайство защиты о вызове свидетеля Назина. В кассационных жалобах основной и дополнительной осужденный Шутов А.В. просит приговор отменить, приводя доводы аналогичные доводам адвокатов. Дополнительно указывает, что судья провозгласил приговор в 20 часов, хотя оглашение было назначено на 18. Эти два часа в совещательной комнате судьи находился государственный обвинитель. Детализация телефонных переговоров свидетельствует только о переговорах его с другими осужденными, которые пытались занять деньги на наркотики. По эпизоду с участием Орлова все сотрудники наркоконтроля были в сильной степени опьянения. Ему задержали выдачу протокола судебного заседания, копия приговора вручена в непрошитом, непронумерованном виде, не опечатана, Показания Павленко и Безрукова по эпизодам 1 и 3 июня имеют существенные противоречия. Свидетель Пемпенджан подтвердил его невиновность по эпизоду 18 августа 2010 года, Чистов также показывал, что 17 мая 2010 года он не видел никаких денег и наркотиков. Суд не учел, что он женат имеет ребенка, положительно характеризуется, а Безруков и Павленко наркоманы. В кассационном представлении прокурор просит приговор отменить в полном объеме, но приводит только доводы в отношении Орлова и Шутова считая назначенное им наказание слишком мягким, поскольку Орлов, признавая вину на следствии, в суде ее не признал, то есть не раскаялся в содеянном, Шутов совершил 5 тяжких умышленных преступлений. В дополнении к кассационному представлению прокурор указывает, что суд необоснованно квалифицировал содеянное осужденными как отдельные эпизоды, поскольку содеянное ими охватывалось единым умыслом. Действия Шутова по мнению прокурора необоснованно квалифицированы как оконченный состав преступлений, поскольку наркотики из оборота были изъяты. В возражениях осужденные Безруков и Павленко просили приговор оставить без изменения. Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного Шутова, адвокатов Кустова А.А., Селецкой Т.Н., Смирновой И.В., Гасанова В.А., Литовского В.Т., прокурора, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Суд правильно установил фактические обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденных в совершенных преступлениях, обосновав свои выводы доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. По эпизоду 17 мая 2010 года судом в основу приговора были положены, в том числе показания Орлова данные на следствии, согласно которых в мае 2010 года он познакомился с ФИО11, который попросил его достать наркотики. О продаже наркотиков он договорился с Шутовым по телефону. После чего 17 мая 2010 года он купил за 2000 рублей у Шутова героин, передал его ФИО11. Эти обстоятельства подтвердили в суде свидетели ФИО15, ФИО16 Суд проверил причины изменения показаний осужденного Орлова Д.В. и пришел к правильному выводу, что оно вызвано желанием избежать ответственности, как самому, так и Шутову. Орлов давал показания в ходе следствия неоднократно, в присутствии адвоката, его показания последовательны, согласуются с другими исследованными доказательствами, поэтому судом обоснованно приняты как достоверные. Судом обоснованно положены в основу приговора по данному эпизоду исследованные доказательства: материалы ОРД (т.2 л.д.97-106), заключения экспертизы о наличии наркотика - героина в количестве 0,7 грамма (т.2 л.д.134). Шутовым А.В. 17 мая 2010 года активно велись телефонные переговоры с Орловым Д.В. (т.3 л.д.150-175) Свидетель ФИО42 не мог видеть передачу наркотиков Шутовым, поскольку Шутов передавал их Орлову наедине, поэтому ссылки в жалобах на показания Чистова не состоятельны. По эпизодам 01 июня 2010 года, 03 июня 2010 года, 18 августа 2010 года, 23 сентября 2010 года судом доказательства в приговоре приведены полностью, дана их оценка. Из показаний осужденного Павленко В.Ю. следует, что он и Безруков весной 2010 года познакомились с ФИО11, тот попросил помочь купить наркотики. Они, зная что наркотики продает Шутов, согласились помочь, ранее вместе с Безруковым неоднократно покупали наркотики у Шутова. В начале лета в <адрес> ФИО11 передал им 3000 рублей, и они с Павленко купили у Шутова героин, отдав его ФИО11, через несколько дней вновь за 2-3 тысячи рублей купили у Шутова героин для ФИО11. В августе 2010 года уже он один также за несколько тысяч купил у Шутова героин и передал его ФИО11. 23 сентября 2010 года он вместе с Безруковым за 3000 рублей купил у Шутова героин и передал его ФИО11. Он предлагал Шутову познакомиться с ФИО11, но тот отказался. При задержании у него обнаружили 300 рублей из числа тех, что передавал ему ФИО11, эти деньги он очевидно перепутал со своими, поскольку держал их вместе с деньгами переданными ему ФИО11. Показания осужденного Безрукова С.В. являются аналогичными показаниям Павленко. Данные осужденные также давали показания неоднократно, в присутствии адвокатов, их показания совпадают как между собой так и не противоречат другим доказательствам, поэтому судом обоснованно приняты как достоверные. Свидетель ФИО11 показал, что 01 июня 2010 года он в г.Нея встретился с Павленок и Безруковым, передал им 2500 рублей, они ушли, затем вернулись и сбыли ему 0.2 грамма героина. 03 июня 2010 года он вновь встретился с обоими, передал им 2500 рублей, они принесли 0,6 грамма героина. 18 августа он встретил уже одного Павленко, который получив от него 5000 рублей, затем сбыл ему 1,5 грамма героина. 23 сентября Павленко и Безруков получили от него 3000 рублей, уехали, вернувшись, сбыли ему 0,8 грамма героина. Эти обстоятельства подтвердили свидетели ФИО17, ФИО18 - очевидцы встреч, ФИО16, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО22, ФИО25, ФИО26- понятые. Виновность осужденных также подтверждается исследованными в суде доказательствами: материалами ОРД (т.1 л.д.4-11, 110-119, 172-181, т.2 л.д. 3-15), заключения экспертиз о наличии наркотика - героина: в количестве 0,2 грамма (т.1 л.д.15), в количестве 0,5 грамма (т.1 л.д.48), в количестве 0,1 грамма (т.1 л.д.53), в количестве 1,5 грамма (т.1 л.д.188), в количестве 0,8 грамма (т.2 л.д.37), Согласно протоколов соединений абонентов сотовой связи 01, 03 июня, 18 августа, 23 сентября 2010 года между Шутовым, Павленко, Безруковым велись активные переговоры. Из показаний свидетеля ФИО43 на следствии следует, что в августе 2010 года он возил Шутова на машине, то встретился с Павленко, который передал деньги, после чего Шутов куда-то уходил, вернувшись, передал Павленко сверток. Он неоднократно ругал Шутова за употребление героина. В суде Пемпенджан уже стал утверждать, что сверток был большого размера. Свидетели подтвердили факт встречи Шутова 17 мая с Орловым, 18 августа с Павленко. При этом суд обоснованно расценил изменение показаний ФИО44 в суде как желание оказать содействие Шутову. Судом также обоснованно признаны недостоверными показания ФИО27, ФИО28, ФИО29 которые пытались создать ложное алиби, поскольку они являются близкими родственниками и друзьями осужденного. Не смотря на довод жалобы, ни ФИО30, ни ФИО31 в суде алиби Шутова не подтвердили. Суд обоснованно отказал в ходатайстве о допросе свидетеля ФИО45 поскольку заявленное ходатайство не касалось существа обвинения, сторона защиты и Шутов указывали, что Назин может пояснить о преступной деятельности Павленко и Безрукова по иным событиям, судом принято обоснованное решение в соответствии со ст.252 УПК РФ. Обнаружение у Павленко и Безрукова 23 сентября 2010 года 300 рублей из переданных им 3000 рублей для закупки, объясняется тем что, они держали свои деньги и деньги для закупки вместе. 300 рублей является явно незначительной суммой от 3000 рублей. Никаких нарушений закона при проведении ОРД по закупке наркотиков не имеется, наличие понятых при проведении проверочной закупки не предусмотрено ФЗ «Об ОРД», поэтому доводы жалоб не основаны на законе. Доводы осужденного Шутова о нарушении тайны совещательной комнаты ни на чем не основаны, являются его предположением, не знанием расположения комнат в здании суда, также опровергаются проведенной служебной проверкой. Каких-либо доводов о том, что врученная ему копия приговора не соответствует подлиннику Шутов не привел. Протокол судебного заседания ему вручен, правом на подачу замечаний он воспользовался. Доводы кассационных представлений прокурора также не основаны на законе и удовлетворению не подлежат. Признание или не признание вины является правом подсудимого, учет тяжести совершенного преступления уже законодательно закреплен в Уголовном кодексе. Шутов А.В. 17 мая 2010 года сбыл Орлову героин, после этого при других установленных обстоятельствах он же сбывал героин 01 и 03 июня 2010 года Павленко и Безрукову, вновь сбыл героин 18 августа 2010 Павленко, а 23 сентября 2010 года Павленко и Безрукову. При наличии таких данных, когда не установлен предварительный сговор с Шутовым на приобретение всего имевшегося у него героина, когда сбыт наркотических средств имел место при различных обстоятельствах, в разных местах и в разное время, разным людям, нет оснований полагать, что совершено единое продолжаемое преступление. Все проводимы ОРМ по закупке наркотиков проводились в отношении Орлова, Павленко и Безрукова, поэтому действия Шутова обоснованно квалифицированы как оконченный состав преступления, поскольку непосредственно у него проверочные закупки не проводились. Оценка доказательств судом первой инстанции сомнений не вызывает, поскольку дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности. Не установлено нарушений гарантированного законом права осужденных на защиту. Они были обеспечен квалифицированной юридической помощью, как на следствии так и в судебном заседании. Изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению. По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Как видно из материалов уголовного дела, суд, постановляя приговор, доказательств, свидетельствующих о наличии у Павленко и Безрукова умысла на сбыт наркотического средства - героин, не привел. Так, из показаний свидетеля ФИО11 усматривается, что для проведения проверочной закупки он привлек Павленко и Безрукова, которым передавал деньги для приобретения наркотиков. Они договаривались с Шутовым и передавали ему деньги, покупали героин. После чего полученный героин передавали ФИО11. По смыслу уголовного закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. При таких обстоятельствах Павленко и Безруков действовали в интересах приобретателя - ФИО11. Их умыслом охватывалось оказание содействия в приобретении наркотического средства за деньги последнего, а не сбыт ему героина. Кроме того действия Павленко и Безрукова фактически являются аналогичными действиям Орлова, совершенными примерно при одинаковых обстоятельствах, но суд квалифицировал содеянное осужденными по разному. В этой связи содеянное Павленко и Безруковым, поскольку они действовали в интересах покупателя, следует квалифицировать по ч.5 ст.33 ч.3 ст.30 ч.1 ст.228 УК РФ как пособничество покушению в приобретении наркотических средств в крупном размере без цели сбыта. Уголовная ответственность за незаконное приобретение наркотического средства без цели сбыта установлена в случае, если его размер является крупным. В приговоре указано, что размер приобретенного 01 июня 2010 года Павленко и Безруковым героина составил 0,2 грамма. Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 N 76 "Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ" к крупному размеру относится 0,5 грамм героина. Таким образом, размер приобретенного 01 июня 2010 года Павленко и Безруковым героина - 0,2 грамма не является крупным, а в их действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный, как ст. 228.1 ч. 1 УК РФ, так и ст. 228 ч. 1 УК РФ. Органами предварительного следствия Павленко и Безрукову по эпизоду 03 июня 2010 года вменялось в вину сбыт героина массой 0,6 грамма, однако квалифицирующий признак «в крупном размере» им не был вменен. Судом они осуждены также без данного квалифицирующего признака, поэтому коллегия не может выйти за пределы определенной следствием и судом квалификации. Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения по эпизодам 01 и 03 июня 2010 года в отношении Павленко и Безруковаподлежит отмене, а уголовное дело в данной части - прекращению, за отсутствием в их действиях состава преступления. При назначении наказания судом учтены все обстоятельства, как совершенного преступления, так и данных характеризующих личность, в том числе те на которые ссылается осужденный Шутов в своей жалобе, оснований для снижения наказания судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Нейского районного суда Костромской области от 23 марта 2011 года в отношении Безрукова Сергея Владимировича иПавленко Владимира Юрьевича в части осуждения за действия, совершенные 01 июня 2010 года и 03 июня 2010 года отменить, дело прекратить за отсутствием в их действиях состава преступлений на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ. Разъяснить Безрукову Сергею Владимировичу иПавленко Владимиру Юрьевичу право на реабилитацию. Этот же приговор в отношении Безрукова Сергея Владимировича иПавленко Владимира Юрьевича изменить: Переквалифицировать действия Безрукова Сергея Владимировича - по эпизоду 23 сентября 2010 года с п.»а,б» ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33 ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить два года лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года 6 месяцев. Переквалифицировать действия Павленко Владимира Юрьевича - по эпизоду 18 августа 2010 года с п.»б» ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33 ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить два года лишения свободы. - по эпизоду 23 сентября 2010 года с п.»а,б» ч.3 ст. 30 ч.2 ст. 228-1 УК РФ на ч.5 ст. 33 ч.3 ст.30 ч.1 ст. 228 УК РФ, по которой назначить два года лишения свободы. На основании ч.2 ст.69, ст.73 УК РФ по совокупности преступлений, назначить ему наказание в виде 3 года лишения свободы условно, с испытательным сроком 3 года. В оставшейся части приговор Нейского районного суда Костромской области от 23 марта 2011 года в отношении Орлова Дениса Вениаминовича,Безрукова Сергея Владимировича,Павленко Владимира Юрьевича,Шутова Андрея Валерьевича оставить без изменения, а кассационные жалобы осужденного Шутова А.В., адвокатов Смирновой О.Б., Кустова А.А., кассационное представление прокурора - без удовлетворения. Председательствующий _________________________ Судьи _________________________ _________________________