СФИО12 Дело № 22 - 1318 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Кострома 09 августа 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе; Председательствующего Подсухина А.В. судей Попова А.Е., Нехайковой Н.Н. при секретаре Коломиец Н.Е. рассмотрела в открытом судебном заседании 09 августа 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО1, адвоката Губина Н.Н., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Костромского районного Костромской области от 09 июня 2011 года которым ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый осужден по ч.3 ст.30 ч.1 ст.228.1, ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима взыскано в доход федерального бюджета 1000 рублей полученных при продаже наркотиков он же оправдан по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду 02 декабря 2010 года на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ ввиду непричастности к совершению преступления Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, объяснения осужденного ФИО1, адвоката Губина Н.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Саковой И.В., полагавшей приговор суда отменить по доводам представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что 13 декабря 2010 года незаконно сбыл марихуану массой 2,5 грамма за 1000 рублей Коневу В.В., проводившему проверочную закупку. Он же обвинялся в том, что 02 декабря 2010 года незаконно сбыл марихуану массой 13,1 грамма ФИО5, проводившему проверочную закупку, по данному эпизоду ФИО1 оправдан на основании п.2 ч.2 ст.302 УПК РФ ввиду непричастности к совершению преступления. В кассационных жалобах: Осужденный ФИО1 просит приговор отменить, поскольку он постановлен на показаниях лиц страдающих наркотической зависимостью, изъятые наркотики ему не принадлежат, уголовное дело сфабриковано начальником отдела с которым он ранее вместе учился и конфликтовал, он положительно характеризуется и закон не нарушал. адвокат Губин Н.Н. также просит приговор отменить, указывая, что имела место провокация стороны сотрудников полиции, в ходе следствия ФИО1 был лишен возможности дать показания, показания свидетелей противоречивы Машенков показал что обе закупки проводил ФИО5, но тот привлек сам ФИО4 и деньги выданные для закупки 06 декабря 2010 года в сумме 6500 рублей пропали, как и 1000 рублей выданная 13 декабря 2010 года. по эпизоду закупки 13 декабря 2010 года имеются существенные нарушения, протокол выдачи (л.д.480 имеет исправления, печати на конвертах поступивших на исследование не соответствуют печатям которыми опечатывались конверты при изъятии вещества. при личном досмотре ФИО4 (л.д.41) не указано что у него имеется, протокол выдачи закупленных средств имеет исправления, фигурируют разные печати (л.д.48) нарушен порядок представления результатов ОРМ- нет постановления о рассекречивании, постановление о проведении ОРМ подписано иным лицом. обвиняемый и адвокат не были ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы на момент ее вынесения. показания свидетелей Сафронова, Зотова, Базарова, Викулова в текстах протоколов допросов идентичны, следовательно написаны не с их слов. постановление следователя о принятии дела к производству вынесено за месяц до возбуждения дела (л.д.165) протокол осмотра (л.д.97) не соответствует содержимому конверта в части упаковки. В кассационном представлении государственный обвинитель ставит вопрос об отмене приговора, так как оправдание ФИО1 по ч.3 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по эпизоду 02 декабря 2010 года основано на признании недопустимыми доказательствами результатов ОРД, которые проведены с нарушением закона, при этом судом не указано какие нормы закона нарушены. Из приговора следует что событие преступления имело место, что подтвердили свидетели ФИО4 и ФИО5. Кроме того, назначенное наказание является чрезмерно мягким, поскольку ФИО1 совершил тяжкое преступление повышенной общественной опасности, оснований для применения ст.64 УК РФ нет, осужденный вину не признал, создал ложное алиби, не раскаялся Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия приходит к выводу об отмене приговора. Согласно требованиям ст. 305 УПК РФ описательно-мотивировочная часть оправдательного приговора должна содержать в том числе: обстоятельства уголовного дела установленные судом, основания оправдания подсудимого, мотивы, по которым суд отвергает доказательства, представленные стороной обвинения. В соответствии со ст.ст. 379, 380 УПК РФ оправдательный приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела. Как сказано в Определении КС РФ № 1487-О-О от 25 ноября 2010 года «порядок уголовного судопроизводства, а следовательно, собирание, проверка и оценка доказательств регулируются нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (статья 1, главы 10 - 11 и 24 - 27). Результаты же оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 года N 18-О). В Определении от 6 марта 2001 года N 58-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, несмотря на отсутствие в части первой статьи 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" детальной регламентации порядка и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных статьей 2 названного Федерального закона, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его статье 7. Ч.4 ст.13 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" предписывает органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, решать определенные данным Федеральным законом задачи исключительно в пределах своих полномочий, установленных соответствующими законодательными актами Российской Федерации. Эти полномочия определяются не только федеральными законами, но и подзаконными нормативными правовыми актами. Полномочия органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, определяются также исходя из предметной и персональной подследственности, установленной в статье 151 УПК Российской Федерации. Суд, исключая из числа доказательств результаты ОРМ (л.д.9 приг) указал, что не имеется данных о примененной аппаратуре ауди- и видеозаписи, кому выдавалась, как проводилась запись, какая техника была использована. Данный вывод суда сделан без учета положений закона «Об ОРД». Суду надлежало проверить законность проведения ОРМ, то есть основания проведения, цели, задачи, проведение соответствующими должностными лицами в рамках их полномочий. Оценка тактики проведения ОРМ и использованной техники не входит в компетенцию суда. Вывод суда о процедурных нарушениях при проведении ОРМ на л.15 приговора не содержит ссылки на нарушение конкретной нормы закона, о чем правильно указано в представлении прокурора. Сами по себе результаты оперативно-розыскных мероприятий могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, что и следовало проверить суду. Поскольку суд безосновательно исключил из числа доказательств результаты ОРМ, не учел данные обстоятельства, это могло существенно повлиять на выводы суда, что в соответствии с п.2 ст.380 УПК РФ является основанием к отменен приговора. Так как оба эпизода обвинения ФИО1 взаимосвязаны между собой, коллегия считает необходимым отменить приговор в полном объеме. При следующем рассмотрении дела изложенное необходимо учесть, назначив наказание с учетом квалификации и доказанного объема обвинения. Поскольку ФИО1 обвиняется в совершении тяжких преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков оснований для изменения ему меры пресечения не имеется. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 380 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Костромского районного Костромской области от 09 июня 2011 года в отношении ФИО1 как обвинительный так и оправдательный отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Меру пресечения ФИО1 оставить без изменения содержание под стражей. Председательствующий _________________________ Судьи _________________________ _________________________