Судья Замураева Н.В. Дело № 22-2170. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кострома 08 декабря 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе: председательствующего Шагабутдинова А.А., судей Кузьмина В.Н. и Воронцовой Г.В., при секретаре Смирновой И.А., рассмотрела в открытом судебном заседании от 08 декабря 2011 года кассационную жалобу осужденного Тихомирова С.А. и кассационную жалобу адвоката Волконской О.Н. в его интересах на приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 20 октября 2011 года, которым Тихомиров Сергей Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый: - 16 июня 2003 года Мантуровским районным судом Костромской области по ст.ст.162 ч.1, 73 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года; - 23 мая 2005 года Шарьинским районным судом Костромской области по ст.ст.131 ч.1, 132 ч.1, 158 ч.1, 161 ч.2 п.«а», 69 ч.3, 70 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобожденный по постановлению судьи Поназыревского районного суда Костромской области от 15 августа 2007 года условно-досрочно на 1 год 8 месяцев 24 дня, осужден по ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Воронцовой Г.В., осужденного Тихомирова С.А. и защитника Румянцеву Е.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Виноградова Р.А., предлагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Тихомиров С.А. признан виновным в том, что он 23 декабря 2010 года около 02 часов ночи, находясь возле почты, расположенной по адресу: <адрес>, незаконно сбыл путем обмена на три литра бензина марки А-92 и денежные средства в сумме 100 рублей гражданину ФИО8, действовавшему в рамках проводившейся в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочной закупки, наркотическое средство, содержащее дезоморфин, общей массой 3,8 грамма, что является особо крупным размером. Однако довести преступный умысел до конца Тихомиров С.А. не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота представителями правоохранительных органов в ходе оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка». В кассационной жалобе осужденный Тихомиров С.А. высказывает несогласие с приговором суда; считает, что не является распространителем наркотических средств; по его мнению, сотрудники наркоконтроля воспользовались тем, что он состоит на учете как лицо, употребляющее наркотики, и спровоцировали его на совершение преступления. Когда ФИО15 предложили ему изготовить наркотическое средство, чтобы «уколоться», он согласился, рассчитывая в дальнейшем употребить его с ними; для изготовления «крокодила» в качестве ингредиента ему нужен был бензин; наркотик изготавливал не для продажи, а для совместного с ФИО16 потребления, поэтому считает, что квалификация его действий должна быть другая. Просит применить ст.64 УК РФ, снизить срок наказания, учесть, что он ходатайствовал о рассмотрении уголовного дела в особом порядке, но ему было отказано, а также принять во внимание наличие у него тяжкого заболевания (<данные изъяты>). В кассационной жалобе адвокат Волконская О.Н. просит приговор суда изменить, применить ст.64 УК РФ и назначить Тихомирову С.А. более мягкое наказание; при этом указывает, что Тихомиров страдает <данные изъяты>, что значительно снижает социальную опасность совершенного им преступления, вину признал полностью, активно способствовал следствию, раскаивается в содеянном; считает возможным признать указанные обстоятельства в совокупности исключительными. В возражениях на кассационные жалобы государственный обвинитель Леонов А.А. указывает на необоснованность позиции осужденного Тихомирова С.А. и его защитника Волконской О.Н., просит признать приговор законным, обоснованным и справедливым. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела и неправильного применения уголовного закона. По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи другому лицу. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Как видно из материалов уголовного дела, суд, постановляя приговор, доказательств, свидетельствующих о наличии у Тихомирова умысла на сбыт наркотического средства, не привел. Согласно приговору суда, Тихомиров С.А. осуществил незаконный сбыт наркотического средства, содержащего дезоморфин, путем обмена на три литра бензина марки А-92 и денежные средства в сумме 100 рублей. Между тем, из показаний свидетеля ФИО8, выступавшего в ходе проверочной закупки в качестве покупателя наркотического средства, следует, что, встретившись с Тихомировым, он поинтересовался, есть ли у него что-нибудь, чтобы «вмазать», на что Тихомиров сообщил, что готового к употреблению наркотика у него нет и что для его изготовления ему необходимы три литра бензина марки А-92. При разговоре с Тихомировым присутствовал ФИО17; вместе с ним он (ФИО18) поехал на «заправку», купил там три литра бензина и передал его Тихомирову. Через некоторое время Тихомиров позвонил и попросил денег на пиво. Они снова встретились, и он (ФИО19) передал Тихомирову 100 рублей. Примерно через полтора часа Тихомиров сообщил, что наркотик скоро будет готов, и позднее передал ему одноразовый медицинский шприц с серо-коричневой жидкостью, при этом предложил вместе употребить наркотическое средство (т.1 л.д.206-207). Свидетель ФИО10, показания которого в суде были оглашены, на следствии подтвердил, что в ответ на обращение ФИО8 Тихомиров сказал, что наркотика у него нет и что для того, чтобы его сделать, нужны три литра бензина марки А-92. Он (ФИО20) и ФИО21 съездили на «заправку», ФИО22 купил три литра бензина и передал его Тихомирову (т.1 л.д.76-78). Согласно показаниям свидетеля ФИО11, признанным судом достоверными, 22 декабря 2010 года вечером к нему домой пришел Тихомиров, принес с собой бутылку водки, которую они распили. Однако спиртного им показалось недостаточно, и Тихомиров стал кому-то звонить, просить денег в долг. Тихомирову предложили подойти к почте. Он (ФИО23) и Тихомиров пошли туда вместе. Тихомиров подошел к незнакомому мужчине, и тот дал ему сто рублей; на полученные денежные средства они приобрели спиртное и продолжили его распивать у него (ФИО24) дома (т.1 л.д.73-75). Из протокола осмотра и прослушивания фонограммы следует, что Тихомиров С.А. неоднократно звонил ФИО8; сообщал о том, когда наркотическое средство будет готово; обращался с просьбой, дать денег на пиво, при этом сумму не называл; изготовленный наркотик предложил употребить вместе (т.1 л.д.100-104). Вопреки выводам суда, изложенное свидетельствует о том, что бензин был передан Тихомирову не в обмен на наркотическое средство, а как ингредиент для его изготовления; денежные средства получены не в счет оплаты наркотика, а на приобретение спиртных напитков. Таким образом, в суде установлено, что при проведении проверочной закупки у Тихомирова С.А. наркотического средства, которое бы он мог сбыть ФИО8, не имелось; изготовлено оно было по просьбе Хохлова и с использованием предоставленного им бензина; Тихомиров С.А. действовал в интересах приобретателя. При таких обстоятельствах, действия Тихомирова С.А. подлежат квалификации по ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ как пособничество в покушении на незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере. При назначении наказания Тихомирову С.А. судом в полной мере учтены характер и степень общественной опасности содеянного, степень осуществления преступного намерения, данные, характеризующие личность виновного, обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие наказание, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи. В связи с переквалификацией действий Тихомирова С.А. наказание ему судебной коллегией назначается в соответствии с требованиями ст.6 и ст.60 УК РФ с учетом установленных судом обстоятельств; оснований для применения ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Сведений о наличии у Тихомирова С.А. тяжкого заболевания, на что он ссылается в жалобе как на обстоятельство, смягчающее наказание, в материалах дела не имеется; напротив, в судебном заседании при установлении личности подсудимого Тихомиров пояснил, что хроническими заболеваниями не страдает, инвалидности не имеет (т.1 л.д.172). Также вопреки утверждению в жалобе, в материалах дела отсутствуют данные о том, что в момент ознакомления с материалами уголовного дела и в ходе судебного разбирательства Тихомиров С.А. ходатайствовал о рассмотрении дела в особом порядке; кроме того, в соответствии с ч.1 ст.314 УПК РФ по уголовному делу о преступлении, предусмотренном ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, в совершении которого обвинялся Тихомиров, постановление приговора без проведения судебного разбирательства не допускается. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Шарьинского районного суда Костромской области от 20 октября 2011 года в отношении Тихомирова Сергея Александровича изменить: - переквалифицировать действия Тихомирова С.А. на ст.ст.33 ч.5, 30 ч.3, 228 ч.2 УК РФ и назначить ему наказание в виде 4 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: