С<данные изъяты> Дело № КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Кострома 31 января 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе; Председательствующего Попова А.Е. судей Панихина И.В., Курохтина С.В. при секретаре Оборотовой О.Ю. рассмотрела в открытом судебном заседании 31 января 2012 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Свердловского районного суда г.Костромы от 28 ноября 2011 года которым ФИО1, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в г.Костроме, ранее не судимая осуждена по ч.2 ст.228, ст.73 УК РФ к 4 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. На нее возложены обязанности являться на регистрацию в госорган, осуществляющий ее исправление, в установленные этим органом дни, не менять место жительства без уведомления, пройти курс лечения от наркомании. Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, объяснения осужденной ФИО1, адвоката Шунько О.В., возражавших против кассационного представления, мнение прокурора Зотовой С.М., полагавшей приговор суда отменить по доводам представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А Приговором суда ФИО1 признана виновной в незаконном изготовлении, хранении, пособничестве в покушении на незаконное приобретение наркотиков в особо крупном размере. Так 22 апреля 2011 года ФИО1 у себя в квартире в г.Костроме изготовила кустарным способом дезоморфин массой 2,96 грамма и передала его ФИО8, получив заранее деньги на изготовление 250 рублей. Она же 25 апреля 2011 года у себя в квартире в г.Костроме изготовила кустарным способом дезоморфин массой 2,57 грамма и передала его ФИО8, получив заранее деньги на изготовление 300 рублей. Она же 04 мая 2011 года у себя в квартире в г.Костроме изготовила кустарным способом дезоморфин массой 104,35 грамма и передала его ФИО8, получив заранее деньги на изготовление 1500 рублей. Она же 04 мая 2011 года у себя в квартире в г.Костроме изготовила кустарным способом дезоморфин массой 15,72 и 4.04 грамма, хранила при себе 4,04 грамма, в квартире в 4 шприцах 15,72 грамма. Наркотики изъяты при обыске. Суд также пришел к выводу о необоснованности обвинения ФИО1 по эпизоду от 20 апреля 2011 года по факту передачи ею дезоморфина в количестве 0,40 грамма ФИО9 В кассационном представлении государственный обвинитель просит приговор отменить ввиду неправильного применения уголовного закона, несоответствия выводов суда материалам уголовного дела, назначения чрезмерно мягкого наказания. По мнению гособвинителя, суд необоснованно переквалифицировал содеянное со сбыта наркотиков на ч.2 ст.228 УК РФ. Вина ФИО1 в сбыте наркотиков Колобову 20 апреля 2011 года доказана показаниями ФИО13, материалами дела. По другим эпизодам между ФИО1 и ФИО14 по телефону была достигнута договоренность о количестве приобретаемого наркотика, его стоимости, обстоятельствах встречи. 04 мая 2011 года осужденная изготовила для ФИО15 наркотик, расфасовала и была готова его продать. Поскольку ФИО1 продавала наркотики разным лицам, любому кто к ней обращался, наркотики у нее имелись всегда, количество реализованного наркотика, эти обстоятельства свидетельствует о сбыте. Действия осужденная осуществляла в несколько приемов, с промежутков во времени, масса наркотиков была разная, что свидетельствует об обоснованности самостоятельной квалификации следствием по каждому эпизоду. При назначении наказания суд не в полной мере учел данные о личности ФИО1, общественную опасность преступления, связанного с незаконным оборотом наркотиков, посягающего на здоровье населения, что повлекло назначение чрезмерно мягкого наказания. Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденную, адвоката, прокурора, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующим выводам. В соответствии со ст.ст. 379, 380, 382 УПК РФ приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, неправильного применения уголовного закона. По настоящему делу суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда и при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указал по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Суд, мотивируя квалификацию преступления как пособничество в покушении на приобретение наркотиков, указал, что Букин приобретал наркотик у осужденной, она сбывать его не намеревалась, а только изготавливала по просьбе покупателя, а затем передавала. По смыслу уголовного закона под сбытом наркотических средств понимаются любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. Вывод суда о квалификации преступления как пособничества в покушении на приобретение наркотиков является предположительным, приговор не содержит данных о том на каких условиях ФИО16 и ФИО1 договаривались между собой, сколько проходило времени между договоренностью, передачей денег, получением наркотика, время необходимое на изготовление наркотика, были ли эти договоренности каждый раз новые. Эти обстоятельства могут существенно повлиять на вывод о квалификации содеянного. Доводы государственного обвинителя о самостоятельной квалификации содеянного по каждому эпизоду судебная коллегия считает заслуживающими внимания. В соответствии со ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, за исключением случаев, когда совершение двух или более преступлений предусмотрено статьями Особенной части настоящего Кодекса в качестве обстоятельства, влекущего более строгое наказание. При совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность за каждое совершенное преступление по соответствующей статье или части статьи настоящего Кодекса. Действия ФИО1, совершенные ею в апреле и мае 2011 года, выразившиеся в незаконном обороте наркотических средств в крупном и особо крупном размере, согласно выводов суда образуют единое продолжаемое преступление. Данный вывод суда сделан только на основании того, что в отношении ФИО1 проводились оперативно-розыскные мероприятия, иных доводов о мотивировке квалификации судом не приведено. При этом судом не учтено, что проведение ОРМ является всего лишь способом фиксации каких-либо событий и не может служить основанием уголовно-правовой оценки содеянного. Как установлено судом и отражено в приговоре, ФИО1 каждый раз изготавливала новый наркотик, а затем реализовывала его. Суд оставил без внимания, что реализация наркотических средств имела место при различных обстоятельствах, в разных местах и в разное время, разным людям, поэтому вывод суда о совершении единого продолжаемого преступления сделан без учета фактически установленных обстоятельств уголовного дела и приведения должных мотивов с учетом требования общей части УК РФ. Судебная коллегия считает обоснованными доводы кассационного представления государственного обвинителя о чрезмерной мягкости назначенного ФИО1 наказания, выразившейся в применении к ней условного осуждения в соответствии со ст. 73 УК РФ. Данное решение суда первой инстанции принято без учета тяжести содеянного, обстоятельств совершения преступления, длительности деятельности ФИО1, объема наркотических средств которые она пускала в оборот. В нарушении п.10 ст.308 УПК РФ судом не принято никакого решения о мере пресечения в отношении осужденной. Согласно ст. 255 ч. 1 УК РФ решение вопроса об избрании, изменении или отмене меры пресечения в отношении подсудимых является правом суда, в производстве которого находится уголовное дело, поэтому вопрос о мере пресечения должен решать суд при последующем рассмотрении дела. Судебная коллегия приходит к выводу, что суд не выполнил требования ст.ст. 308, 379, 380, 382 УПК РФ, обвинение ФИО1 взаимосвязано, поэтому приговор не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене в полном объеме. При новом рассмотрении дела суду необходимо всесторонне, полно, объективно и с учетом требований закона об осуществлении правосудия на основе состязательности сторон исследовать все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку всем имеющимся доказательствам и принять по делу законное и обоснованное решение, назначив справедливое наказание с учетом установленной квалификации. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Свердловского районного суда г.Костромы от 28 ноября 2011 года в отношении ФИО1 отменить в полном объеме, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей. Вопрос о мере пресечения в отношении ФИО1 оставить на усмотрение суда, в производстве которого находится уголовное дело Председательствующий _________________________ Судьи _________________________ _________________________