С<данные изъяты> Дело № 22 - 1118 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ город Кострома 12 июля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам Костромского областного суда в составе; Председательствующего Спивак С.Г. судей Попова А.Е., Шанкарь И.А. при секретаре Политовой О.М. рассмотрела в открытом судебном заседании 12 июля 2012 года уголовное дело по кассационным жалобам осужденного ФИО1, адвоката Постникова А.И., кассационному представлению государственного обвинителя на приговор Свердловского районного суда г.Костромы от 11 мая 2012 года которым ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, проживающий в г.Костроме, ранее не судимый осужден к лишению свободы по ч.2 ст.188 УК РФ (в редакции ФЗ №87 от 19.05.2010 года) к 3 годам, по ч.3 ст.30 п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 215 от 27.07.2009 года) к 8 годам, по совокупности преступлений на основании ч.3 ст.69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима Заслушав доклад судьи А.Е.Попова, объяснения осужденного ФИО1, адвоката Постникова А.И., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ильиной И.Н., полагавшей приговор суда отменить по доводам представления, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А Приговором суда ФИО1 признан виновным в том, что приобретя в р.Казахстан наркотик в особо крупном размере гашиш массой 1895,7 грамма, 02 октября 2010 года незаконно ввез через таможенную и государственную границу на территорию Российской Федерации данный наркотик. Он же, имея умысел на сбыт ввезенного наркотика совершил покушение на данное преступление, часть наркотика продал. Так 04 июля 2011 года в г.Костроме сбыл 2,11 грамма, 05 июля 2011 года в г.Костроме сбыл 5,14 грамма за 3000 рублей, 12 июля 2011 года в г.Костроме сбыл 14,63 грамма за 9000 рублей, 20 июля 2011 года в г.Костроме сбыл 9,5 грамма за 6000 рублей, 28 июля 2011 года в г.Костроме сбыл 26,35 грамма за 15000 рублей. В ходе проведенных следственных действий направленных на розыск наркотиков у ФИО1 был изъят гашиш массой 11,04 грамма 28 июля 2011 года, гашиш массой 129, 93 грамма 28 июля 2011 года в гаражном боксе, гашиш массой 1697,0 грамма 29 июля 2011 года в д.Иваньково Галического района Костромской области. В кассационных жалобах: Осужденный ФИО1 просит приговор отменить в связи с тем, что тот является незаконным, несправедливым, в судопроизводстве было множество нарушений. Никаких конкретных доводов в жалобе осужденный не приводит. Адвокат Постников А.И. также просит приговор отменить, поскольку выводы суда изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом нарушен уголовно-процессуальный и уголовный закон, приговор является несправедливым. Каких-либо конкретных доводов адвокат в жалобе не приводит. В дополнениях к кассационной жалобе адвокат переписывает приговор, показания осужденного, статьи УПК РФ и законов об адвокатуре и ОРД, фактически его доводы сводятся к тому, что участвовавшая в первоначальных следственных действиях адвокат ФИО7 не имела права этого делать, поскольку не назначалась областной коллегией адвокатов, следовательно все следственные действия проведенные с ней незаконны. ФИО1 не разъяснялись положения ст.ст.50-52 УПК РФ, он не знал, что может отказаться от назначенного защитника и пригласить другого. Кроме этого 28 июля 2011 года был произведен осмотр места происшествия, хотя это бы фактически обыск, применялась служебная собака, поэтому протокол данного следственного действия является незаконным. Очные ставки также проведены незаконно, поскольку ФИО1 отказался от дачи показаний, а согласно ч.4 ст.173 УПК РФФ повторный допрос при отказе от дачи показаний может проводится только по просьбе обвиняемого. Контрольные закупки у ФИО1 являются провокацией, данных о том, что он торгует наркотиками не было. В кассационном представлении государственный обвинитель не оспаривая квалификации содеянного, просит приговор отменить в связи с чрезмерной мягкостью назначенного наказания, так как ФИО1 совершил преступление, направленное против здоровья и общественной нравственности населения, вину не признал, совершал действия с особо крупным размером наркотика. Проверив материалы уголовного дела, выслушав осужденного, адвоката, прокурора, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия не находит оснований к их удовлетворению. Суд правильно установил фактические обстоятельства и обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного в совершенных преступлениях, обосновав свои выводы доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре. Из оглашенных в суде показаний ФИО1, обоснованно и мотивированно признанных судом надлежащим доказательством, следует, что он приобрел в Казахстане около 250 грамм гашиша за 50 000 рублей и перевез в Россию, неоднократно продавал его мелкими партиями. Позже ФИО1 стал утверждать, что гашиш массой около 2 килограммов ему в Костроме передал позже умерший Левченко, после смерти которого он стал продавать наркотик. Судом проанализированы показания ФИО1 относительно массы наркотиков и сделан обоснованный вывод об умолчании действительного веса наркотиков, так как они были обнаружены позже. Кроме показаний осужденного, его виновность подтверждается показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 показавших, что в ходе ОРМ 04, 05, 12, 20, 28 июля осужденный продавали за деньги гашиш. Из исследованных в судебном заседании доказательств следует, что в ходе проверочных закупок ФИО1 сбыл гашиш в г.Костроме 04 июля 2011 года 2,11 грамма, 05 июля 2011 года 5,14 грамма за 3000 рублей, 12 июля 2011 года 14,63 грамма за 9000 рублей, 20 июля 2011 года 9,5 грамма за 6000 рублей, 28 июля 2011 года 26,35 грамма за 15000 рублей. Судом эти доказательства обоснованно признаны надлежащими, в том числе допрошены участвовавшие понятые. Прослушаны аудиозаписи переговоров ФИО1 и закупщика где ведется разговор о количестве и стоимости продаваемого наркотика, ФИО1 и Чуб, когда ФИО1 неоднократно просит Чуб взять весы. 28 июля 2011 года при осмотре места происшествия обнаружены выброшенные деньги (т.2 л.д.144-145) гашиш массой 11,04 грамма (т.2л.д.107-108), у ФИО1 изъяты электронные весы. Гашиш массой 129, 93 грамма был обнаружен 28 июля 2011 года в гаражном боксе, гашиш массой 1697,0 грамма был изъят 29 июля 2011 года в д.Иваньково Галического района Костромской области. По заключениям химических экспертиз все изъятое вещество при закупках, при осмотрах места происшествия является гашишем, сходно между собой по комплексу выявленных признаков, качественному составу (т.3 л.д.128-134) Из показаний свидетеля Чуб А.В. следует, что ФИО1 неоднократно угощал его гишишем, он также несколько раз видел как ФИО1 продает наркотик разным людям, для чего просил у него электронные весы, а также просил его ездить вместе с ним на машине во время продажи наркотиков. Наркотики ФИО1 привез в октябре 2010 года из Казахстана. Свидетель Завьялов также подтвердил в суде, что ранее приобретал у ФИО1 наркотики. Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд пришел к правильному выводу о совершении осужденным контрабанды наркотиков и покушения на сбыт наркотических средств, мотивировав свои выводы. Доводы жалоб о незаконности участия адвоката ФИО7, не разъяснении ФИО1 положений ст.ст.50-52 УПК РФ явно противоречат материалам уголовного дела. Так при задержании (т.1 л.д.112-113) ФИО1 его права были разъяснены в полном объеме, в том числе право на защиту. Он был согласен на участие адвоката Гусевой (т.1 л.д.110) о чем имеется его собственноручная запись. Суд при рассмотрении уголовного дела по существу обвинения, вынес мотивированное и обоснованное постановление по данному вопросу (т.8 л.д.85) При постановлении приговора судом объяснения ФИО1 в качестве доказательств не использованы, явка с повинной в соответствии со ст.142 УПК РФ является добровольным сообщением лица о преступлении, поэтому присутствие адвоката при этом не является обязательным. Очные ставки со ФИО1 проведены в соответствии с УПК РФ, доводы жалобы вызваны неверным толкованием закона. Очная ставка это не допрос и возможность, в том числе обвиняемому задать вопросы лицу, которое обличает его в совершении преступлений, что неоднократно отмечал Европейский суд по правам человека, поэтому ссылки в жалобе на ч.4 ст.173 УПК РФ неуместны. Также в жалобе оспаривается законность осмотра места происшествия проведенного 28 июля 2011 года. Судом первой инстанции по данному вопросу вынесено законное постановление (т.8 л.д.111), суд пришел к правильному выводу о несостоятельности доводов о признании недопустимым данного доказательства. Довод жалоб о том, что со стороны работников правоохранительных органов имела место провокацияпод видом проверочной закупки проверялся судом и обоснованно признан несостоятельным. По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Согласно материалам дела, проверочная закупка у осужденного наркотического вещества осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". В связи с этим считать использование результатов данного оперативно-розыскного мероприятия в судебном разбирательстве недопустимым доказательством оснований не имеется. Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47). Согласно приговору из показаний свидетелей ФИО18 ФИО13, следует, что ФИО1 постоянно занимался сбытом наркотических средств, в течение длительного времени. Таким образом, рассматривать преступления, за которое ФИО1 был осужден, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется. Оценка доказательств судом первой инстанции сомнений не вызывает, поскольку дана в соответствии с требованиями ст.ст. 17, 88 УПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, каждое доказательство оценено с точки зрения допустимости и достоверности, а все имеющиеся доказательства в совокупности. Не установлено нарушений гарантированного законом права осужденного на защиту. Он был обеспечен квалифицированной юридической помощью, как на следствии так и в судебном заседании. В судебном заседании исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, разрешены все заявленные ходатайства. Юридическая квалификация действиям осужденного дана правильная, суд мотивировал принятые решения по квалификации. Наказание назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6 и 60 УК РФ, по своему виду и размеру является соразмерным содеянному и справедливым. При назначении наказания судом учтены все обстоятельства, как совершенного преступления, так и данных характеризующих личность, оснований для снижения наказания или отмены приговора судебная коллегия не усматривает. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.377,378 и 388 УПК РФ судебная коллегия о п р е д е л и л а : Приговор Свердловского районного суда г.Костромы от 11 мая 2012 года в отношении ФИО1 оставить без изменения, а кассационные жалобы его и адвоката, кассационное представление государственного обвинителя - без удовлетворения. Председательствующий _________________________ Судьи _________________________ _________________________