Судья Акимова Н.С. Дело № 22-65/2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ<адрес> 20 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> областного суда в составе:
председательствующего Черниковой С.В.,
судей Медвецкого А.М. и Морозовой Т.В.,
при секретаре Кирюхиной А.Н.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 20 января 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе адвоката ЦУ и осужденной Золотухина, кассационному представлению (основному и дополнительному) государственного обвинителя - ст. помощника прокурора <адрес> МДА на приговор Октябрьского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Золотухина, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка и жительница <адрес>, имеющая на иждивении ребенка 2006 года рождения, являющаяся индивидуальным предпринимателем, ранее не судимая, -
осуждена по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ к штрафу в размере тридцати тысяч рублей в доход государства.
Заслушав доклад судьи Черниковой С.В., мнение прокурора Михайловой Е.Н., поддержавшей доводы, изложенные в основном и дополнительном кассационном представлении об отмене приговора, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
По приговору суда Золотухина признана виновной в совершении покушения на дачу взятки должностному лицу лично при изложенных в приговоре обстоятельствах, а именно в том, что 9 апреля 2010 года примерно в 14 часов 30 минут инспектор отдела по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка группы по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке и исполнению административного законодательства ОВД по <адрес> майор милиции ПТА, прибыла в торговый павильон, расположенный по адресу: <адрес>, ТЦ «Магнит», где выявила факт реализации солнцезащитных очков с логотипом «adidas», стоимостью 120 рублей, с признаками контрафактности - отсутствием на товарном ярлыке необходимой и достоверной информации, выраженной в доступной и наглядной форме об изготовителе, юридическом адресе, основных потребительских свойствах данного товара.
ПТА было принято решение об изъятии данных очков и о возбуждении в отношении индивидуального предпринимателя, реализующего товар с признаками контрафактности дела об административном правонарушении по ст. 14.10 КоАП РФ - незаконное использование товарного знака.
Учитывая, что на товарах, находящихся в павильоне имелись ценники с указанием индивидуального предпринимателя, реализующего товар - «<данные изъяты>», а на представленных продавцом товарных чеках оттиски печати с надписью «ИП Золотухина», ПТА сделала обоснованный вывод о том, что изъятые очки с признаками контрафактности принадлежат <данные изъяты>, как индивидуальному предпринимателю, в связи с чем, попросила продавца связаться с Золотухина по телефону и сообщить последней о необходимости явиться к ней для вынесения определения о возбуждении в отношении нее, как индивидуального предпринимателя, дела об административном правонарушении и проведении расследования за незаконное использование товарного знака по ст. 14.10 КоАП РФ.
ДД.ММ.ГГГГ Золотухина явиться к инспектору ПТА отказалась, сообщив, что явится ДД.ММ.ГГГГ.
ДД.ММ.ГГГГ, примерно в 12 часов, Золотухина прибыла в служебный кабинет ПТА, где последняя, продолжая добросовестно заблуждаться, что изъятые очки с признаками контрафактности реализовывались Золотухина, разъяснила ей, что та будет привлечена к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ за незаконное использование товарного знака, и что административная ответственность за данное правонарушение предусмотрена в виде административного штрафа в размере от 10 000 до 20 000 рублей, стала заполнять определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Золотухина
В этот момент у Золотухина, понимавшей, что у ПТА имеются данные о незаконном использовании товарного знака в павильоне ее матери ЖТ, возник преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу - инспектору БППР МОБ ОВД по <адрес> майору милиции ПТА, за бездействие - несоставление административного протокола в связи с незаконным использованием товарного знака.
Реализуя свой преступный умысел, Золотухина предложила ПТА за денежное вознаграждение не выносить определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении проверки административного расследования по факту незаконного использования товарного знака, и вернуть ей солнцезащитные очки.
ПТА отказалась от получения денежных средств, пояснив, что, предлагая взятку, та совершает преступление, и попросила Золотухина предоставить документы, удостоверяющие ее личность и подтверждающие ее регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя. Услышав, что при себе данные документы у Золотухина отсутствуют, ПТА попросила принести из торгового павильона документы о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
После того, как ПТА отказалась от получения денежных средств, Золотухина, реализуя свой преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу, направилась в павильон, где взяла конверт с деньгами в сумме 2 000 рублей, вернулась в кабинет к ПТА и лично передала денежные средства в размере 2 000 рублей должностному лицу - инспектору отдела по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке группы по борьбе с правонарушениями на потребительским рынке и исполнению административного законодательства ОВД по <адрес> майору милиции ПТА, положив конверт с деньгами на рабочий стол.
Однако довести свой преступный умысел до конца Золотухина не смогла по независящим от нее причинам, поскольку ПТА взятку не приняла, а Золотухинабыла задержана сотрудниками ОБЭП ОВД по <адрес>.
В судебном заседании Золотухина вину в совершении указанного преступления не признала.
В кассационной жалобе адвокат ЦУ и осужденная Золотухина, просят отменить вынесенный в отношении последней приговор, а уголовное дело прекратить за отсутствием в ее действиях состава преступления.
Ссылаются на то, что в судебном заседании не установлен факт продажи контрафактных очков; не установлено какими нормативными актами ПТА, как должностному лицу, запрещено проводить контрольную закупку; почему последняя не приняла меры к установлению местонахождения печати «И.П. Золотухина», на которую суд сослался в приговоре; почему ПТА не вызвала Золотухина 10 апреля 2010 года, а вызвала 12 апреля 2010 года.
Утверждают, что действия ПТА и сотрудников ОБЭП были направлены на провокацию дачи взятки, отмечая, что Золотухина пришла в кабинет ПТА без денежных средств, и только после угроз быть привлеченной к административному аресту на 15 суток, передала ПТА.А. деньги, как оплату штрафа; оперативный эксперимент был проведен по устному сообщению ПТА, рапорта о том, что Золотухина предлагала ПТА взятку, не имеется.
Обращают внимание, что судом не было исследовано заявление НВ о том, что Золотухина находилась в оперативной разработке; суд не изучил оперативное дело в отношении Золотухина.
Считают, что оперативные мероприятия в отношении Золотухина были проведены с нарушением закона.
Полагают, что суд необоснованно не принял во внимание показания Золотухина, а также свидетелей ЖТ, ДЕ и СГ, считая их заинтересованными лицами, и положил в основу приговора показания сотрудников милиции.
Указывают, что суд не уточнил, какое именно заключение фоноскопической экспертизы он положил в основу приговора, а огласив в ходе судебного заседания показания свидетеля ДЕ в порядке ст. 281 УПК РФ, не отразил в приговоре показания данные ею в суде и в чем именно выразились противоречия; суд не дал оценки доказательству, представленному стороной защиты, а именно детализации телефонных разговоров мобильного телефона, принадлежащего Золотухина, а также необъективно рассмотрел материалы проверки по заявлению Золотухина о привлечении к уголовной ответственности сотрудников милиции ПТА, НВ и КГ
В кассационном представлении государственный обвинитель - ст. помощник прокурора <адрес> МДА просит отменить, вынесенный в отношении Золотухина приговор, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Указывает, что Золотухина совершила, как было установлено в суде, покушение на дачу взятки должностному лицу лично за совершение им заведомо незаконного бездействия - составление протокола об административном правонарушении в отношении Золотухина. и может квалифицироваться только по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ
При этом ссылается на то, что в соответствии с Законом РФ о «Милиции», ПТА, как сотрудник милиции не имела выбора - составлять или нет протокол об административном правонарушении, поскольку несоставление протокола в данном случае является действием, совершаемым вопреки интересам службы.
Считает, что назначенное Золотухина наказание не соответствует характеру и степени общественной опасности совершенного ею преступления, ввиду мягкости, а также обстоятельствам его совершения, и не способствует целям исправления осужденной.
В дополнительном кассационном представлении, поданном 23 декабря 2010 года, государственный обвинитель, ссылаясь на те же основания, указывает, что исходя из показаний Золотухина, данных ею в суде, ее среднемесячный доход составляет около 25 000 - 30 000 рублей, что сопоставимо с назначенным судом первой инстанции штрафом.
Считает, что наказание за преступление, отнесенное законодателем к категории тяжких, не может караться штрафом в размере дохода осужденной за один месяц.
По его мнению данное наказание ввиду мягкости, не отражает совершенного Золотухина деяния и отношения осужденной к своему деянию, поскольку как видно из материалов дела, она до настоящего времени не раскаялась в совершении указанного преступления.
В возражениях на кассационную жалобу старший помощник прокурора <адрес> МДА просит оставить ее без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы основного и дополнительного кассационного представления, кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене.
Исходя из требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым; постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Постановленный в отношении Золотухина обвинительный приговор не отвечает требованиям уголовно - процессуального закона, в частности, положениям ст. 297 УПК РФ, а также разъяснениям, содержащимся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 года № 1 «О судебном приговоре».
Из процессуальных документов органов предварительного следствия (постановления о привлечении в качестве обвиняемой и обвинительного заключения (т. 1 л.д. 207-211; 264-288)) усматривается, что Золотухина было предъявлено обвинение по ч. 3 ст. 30, ч. 2 ст. 291 УК РФ, т.е. в совершении покушения на дачу взятки должностному лицу лично за совершение им заведомо незаконного бездействия.
Суд же первой инстанции пришел к выводу, что Золотухина совершила покушение на дачу взятки должностному лицу лично, квалифицировав ее действия по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ, не приведя убедительных мотивов принятого им решения, но указав, что анализ собранных и исследованных в судебном заседании доказательств, приводит суд к выводу о виновности Золотухина в совершении преступления указанного в описательной части приговора.
При этом, признавая Золотухина виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ, суд в обоснование своего решения сослался на п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от10 февраля 2000 года № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», согласно которому под действием (бездействием) должностного лица, которые он должен совершить в пользу взяткодателя, следует понимать такие действия, которые он правомочен или обязан выполнить в соответствии с возложенными на него служебными полномочиями, а под незаконными действиями должностного лица - неправомерные действия, которые вытекали из его служебных полномочий или совершались вопреки интересам службы, а также действия, содержащие в себе признаки преступления либо иного правонарушения.
Вместе с тем, принятое судом решение противоречит указанным разъяснениям, а выводы суда, изложенные в мотивировочной части приговора, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным судом и отраженным в его описательной части.
В частности, описывая обстоятельства преступления, в совершении которого Золотухина признана виновной, суд первой инстанции указал, что … «Золотухина В.А., понимая, что у ПТА имеются данные о незаконном использовании товарного знака в павильоне ее матери ЖТ, возник преступный умысел, направленный на дачу взятки должностному лицу - инспектору БППР МОБ ОВД по <адрес> майору милиции ПТА за бездействие - несоставление административного протокола в связи с незаконным использованием товарного знака», что фактически, как следует из судебного решения, и было ею сделано.
Судом не дано надлежащей оценки тем обстоятельствам, что, обвиняя Золотухина в покушении на дачу взятки должностному лицу лично за совершение ПТА незаконных действий (бездействие) - несоставление административного протокола, само следствие в процессуальных документах (т. 2 л.д. 207-211; 264-288) отразило, что при проведении проверки и составлении протокола, должностное лицо добросовестно заблуждалось относительно конкретного лица виновного в совершении административного правонарушения.
То обстоятельство, что Золотухина на момент составления протокола и вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении Золотухина по факту совершения правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 Ко АП РФ (т. 2 л.д. 71), не являлась субъектом административного правонарушения, вытекает из вступившего в законную силу постановления <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 239), что также оставлено без внимания суда первой инстанции.
Кроме того, признавая в качестве доказательства результаты эксперимента и, делая вывод об их обоснованности, судом оставлено без внимания и не исследован должным образом вопрос в отношении какого конкретного лица 12 апреля 2010 года давалось разрешение на проведение оперативного эксперимента (т. 2 л.д. 10).
Выяснение и исследование указанных обстоятельств имеет существенное значение по делу и влияет на принятие законного и обоснованного решения.
В связи с изложенным, доводы кассационных представления и жалобы об отмене приговора заслуживают внимания.
Допущенные судом первой инстанции нарушения уголовного и уголовно - процессуального закона, в соответствии со ст.ст. 379, 380 УПК РФ являются основанием к отмене приговора в отношении Золотухина, с направлением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.
При новом рассмотрении дела необходимо тщательным образом исследовать собранные по делу доказательства, проверить доводы, изложенные в кассационных представлении и жалобе, дать им надлежащую оценку в совокупности с другими доказательствами, после чего принять решение по существу в строгом соответствии с законом.
Вопрос о мере наказания подлежит разрешению в строгом соответствии с требованиями ст. ст. 43, 60 УК РФ, с учетом доказанности вины лица, привлекаемого к ответственности, данных о его личности, конкретных обстоятельств дела.
Что касается доводов основного кассационного представления о мягкости назначенного Золотухина наказания в виде штрафа при ее осуждении по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 291 УК РФ, то с ними согласиться нельзя.
С учетом требований ст. 359 УПК РФ, доводы государственного обвинителя, изложенные в дополнительном представлении, судом кассационной инстанции во внимание приняты быть не могут, поскольку оно подано по истечении срока кассационного обжалования, по основаниям, ухудшающим положение Золотухина
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 379, 380, 386 и 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
приговор <адрес> районного суда <адрес> от 2 декабря 2010 года в отношении Золотухина отменить, направив уголовное дело на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда.
Председательствующий С.В. Черникова
Судьи Курского А.М. Медвецкий
Областного суда Т.В. Морозова
Копия верна:
Судья ФИО12