Судья Кратюк А.И. Дело № 22-87/2011 г.
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ<адрес> 25 января 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> областного суда в составе:
председательствующего Квасова В.В.,
судей Кураковой С.С. и Черниковой С.В.,
при секретаре Молоковой Н.С.,
рассмотрела в открытом судебном заседании 25 января 2011 года уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнениям к ней) осужденного Гамбургер на приговор <адрес> районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Гамбургер, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, имеющий на иждивении малолетнего сына ГМЕ, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, проживавший временно в <адрес> <адрес> <адрес>. зарегистрированный в <адрес>. 5-а по <адрес>, ранее судимый:
ДД.ММ.ГГГГ <адрес> судом по ч. 2 ст. 228, ст. 73 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа условно с испытательным сроком на 3 года, судимость не погашена,-
осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 1 году лишения свободы;
по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа;
на основании ст. 70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание назначенное по указанному приговору и окончательно определено 6 лет лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима;
срок наказания исчислен с 26 июня 2010 года.
Заслушав доклад судьи Черниковой С.В.,объяснения адвоката Кононова В.В. и осужденного Гамбургер, поддержавших доводы кассационной жалобы (основной и дополнений к ней), мнение прокурора Болотниковой О.В. об изменении приговора, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
По приговору суда Гамбургер признан виновным в том, что в начале июня 2010 года, проживая временно в домовладении АНМ, расположенного по <адрес> <адрес> сельсовета <адрес>, на принадлежащем последнему земельном участке, совершил незаконный посев и выращивание, запрещенных к возделыванию растений, содержащих наркотические вещества - конопли, в количестве не менее 13 штук, которые 16 июня 2010 года были обнаружены и изъяты сотрудниками <адрес> МРО УФСКН России по <адрес>.
Кроме того, в период с конца мая по 16 июня 2010 года Гамбургер с целью незаконного изготовления и хранения без цели сбыта наркотического средства - экстракта маковой соломы, приобрел части растений мака, перенес их в помещение летней кухни домовладения АНМ, где, действуя умышленно и осознавая противоправный характер своих действий, из имеющихся у него измельченных фрагментов стеблей и листьев растений мака, используя другие ингредиенты и предметы, путем термической обработки на огне газовой плиты, незаконно изготовил для личного употребления наркотическое средство - экстракт маковой соломы, общим весом в высушенном до постоянной массы состоянии 5, 202 грамма, что образует особо крупный размер, которое незаконно хранил, без цели сбыта до ДД.ММ.ГГГГ, когда указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками <адрес> МРО УФСКН России по <адрес>, при обстоятельствах указанных в судебном решении.
В судебном заседании Гамбургер вину в совершении указанных преступлений не признал.
В кассационной жалобе (основной и дополнениям к ней) осужденный ГНН ставит вопрос об отмене вынесенного в отношении него приговора, как незаконного, с направлением дела на новое рассмотрение, считая, что суд не выяснил все обстоятельства дела, а выводы суда не подтверждены доказательствами, рассмотренными в судебном заседании.
Указывает, что протокол судебного заседания составлен с нарушением закона, а поданные им замечания на протокол судебного заседания были судом необоснованно отклонены.
Утверждает, что при рассмотрении дела судом было нарушено его право на защиту, поскольку он в силу материального положения не имел возможности выбрать адвоката по своему усмотрению, а от предоставленного адвоката он отказался, в связи с чем, свою защиту в суде осуществлял самостоятельно.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.
Выводы суда о виновности Гамбургер в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупом размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на всесторонне исследованных в судебном заседании доказательствах, полно и правильно изложенных в приговоре.
В частности, вина осужденного в совершении вышеуказанного преступления подтверждается показаниями свидетелей АНМ и АНП о том, что с конца мая 2010 года в их домовладении временно проживал Гамбургер, который с собой в спортивной сумке привез несколько пачек пищевой соды, шприцы, другие предметы и вещи, а также канистру с растворителем; в ночное время он уходил из дома в летнюю кухню, что- то готовил, а утром в помещении кухни ощущался запах растворителя; в летней кухни они видели, принадлежащие Гамбургер, бутылки с темной жидкостью, миску с растительной массой с запахом растворителя, открытые пачки с пищевой содой и шприцы, которые тот, впоследствии по их требованию перенес к забору огорода; 16 июня 2010 года указанные вещи Гамбургер в ходе осмотра домовладения, были обнаружены и изъяты сотрудниками Обоянского наркоконтроля;
показаниями свидетелей ГС и КН, участвовавших в качестве понятых при осмотре домовладения АНМ и АНП о том, что в помещении летней кухни были обнаружены, изъяты и опечатаны полимерная канистра и бутылка с надписью растворитель, пластиковая бутылка без дна с коричневым налетом, а в кустах рядом с забором домовладения - две полимерные бутылки с жидкостью желтого цвета с запахом растворителя и четыре пустые бутылки из-под растворителя;
показаниями свидетеля КЕ, оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ о том, что во времянке домовладения родственников (Алпеевых) к которым приходила в гости, видела канистру с жидкостью, шприцы, упаковки из-под соды, ощущала запах растворителя, в связи с чем, поняла, что проживавший у них Гамбургер изготавливает наркотические средства;
данными, содержащимися в протоколе осмотра места происшествия, заключении эксперта №/Х от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 124-127), согласно которым на ватных тампонах, которыми были произведены смывы с рук Гамбургер обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнабинола-каннабиноида, входящего в состав наркотических средств, получаемых из конопли; сведениями, содержащимися в справке об исследовании №\х от ДД.ММ.ГГГГ (л.д.24-26) и заключении эксперта №\х от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 114-119) о том, что в обнаруженных и изъятых в результате осмотра домовладения АНМ бутылках жидкость является наркотическим средством - экстрактом маковой соломы, общим весом в высушенном до постоянной массы состоянии 5, 202 грамма; выводами заключения эксперта (л.д. 94-108) о том, что на трех полимерных бутылках, изъятых в результате осмотра места происшествия, имеются следы пальцев рук, оставленные средним и безымянным пальцами правой руки Гамбургер
Вопреки доводам осужденного и его адвоката, каких - либо оснований не доверять показаниям свидетелей, в частности АНМ, КА, на которые имеется ссылка в приговоре, у суда оснований не имелось, как и не установлено таковых для оговора Гамбургер с их стороны.
Не свидетельствуют об этом и данные, о привлечении АНМ ранее к уголовной ответственности, в связи с чем, доводы защиты и в этой части во внимание приняты быть не могут.
Кроме того, как следует из материалов уголовного дела и пояснений Гамбургер в суде кассационной инстанции, до конца мая 2010 года с указанными свидетелями знаком не был, а во время проживания в доме АНМ, между ними были хорошие отношения.
Оценив в совокупности собранные по делу доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о виновности Гамбургер в незаконном изготовлении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупом размере, дав содеянному верную юридическую квалификацию по ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Вопреки утверждениям осужденного, протокол судебного заседания соответствует требованиям ст. 260 УПК РФ, по результатам рассмотрения вынесено мотивированное постановление.
Ссылка Гамбургер на нарушение в ходе судебного заседания его права на защиту также является несостоятельной, поскольку данных о нарушении или ограничении права на защиту осужденного не установлено.
Из протокола судебного заседания следует, что Гамбургер в суде первой инстанции заявил ходатайство об отказе от услуг адвоката ФИО15, сообщив, что свои интересы будет защищать сам, а его отказ от защитника, не связан с материальным положением (л.д. 236).
Принимая во внимание, что это было личным волеизъявлением осужденного, с учетом положений ст. 52 УПК РФ, у суда имелись основания для удовлетворения указанного ходатайства, оформленного в письменном виде (л.д. 228).
Кроме того, содержание протокола судебного заседания (л.д. 235-254, 282-297) свидетельствует о том, что Гамбургер активно защищал себя в суде первой инстанции, принимал участие в прениях сторон (л.д. 295-296).
Каких - либо данных, указывающих на то, что адвокат ФИО15, представляя интересы Гамбургер в ходе предварительного следствия и в суде при решении вопроса о мере пресечения в отношении последнего (л.д. 222-223), непрофессионально выполнял свои обязанности по защите осужденного, не выявлено.
Назначая наказание осужденному Гамбургерпо ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде реального лишения свободы, суд учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного и все иные обстоятельства по делу, в том числе и смягчающие.
Такое наказание соответствует требованиям ст. ст. 43, 60 УК РФ и считать его несправедливым и чрезмерно строгим, оснований не имеется.
Учитывая, что Гамбургер совершил умышленное тяжкое преступление в период испытательного срока, установленного предыдущим приговором, суд обоснованно, с учетом требований ст. 70 УК РФ, при этом судом применен принцип не полного, а частичного присоединения неотбытой части наказания по предыдущему приговору.
Кроме того, по приговору суда, Гамбургер осужден за незаконный посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений (рода конопли), содержащих наркотические вещества - тетрагидроканнабинол, в размере 13 штук, что не образовывало крупный размер.
Данный вывод суда основан на собранных по делу и, приведенных в судебном решении доказательствах.
При этом правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно квалифицировал действия осужденного на дату вынесения приговора по ч. 1 ст. 231 УК РФ.
Вместе с тем, приговор суда в этой части подлежит изменению.
В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших преступление до вступления такого закона в силу.
Федеральным Законом № 87-ФЗ от 19 мая 2010 года «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ по вопросу культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры », вступившим в законную силу 18 ноября 2010 года, редакция ч.1 ст. 231 УК РФ изменена, в соответствии с которой уголовная ответственность наступает за незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934 «Об утверждении перечня растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации, крупного и особо крупного размеров культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, для целей статьи 231 УК РФ, а также об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства РФ по вопросу оборота растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры» в настоящее время крупный размер культивирования растений (конопли), составляет от 20 растений.
Принимая во внимание вышеуказанные изменения, внесенные в действующее законодательство и учитывая, что Гамбургер осужден за незаконный посев и выращивание, запрещенных к возделыванию растений (конопли), содержащих наркотические вещества в размере 13 штук, т.е. менее 20 растений, данное деяние в настоящее время декриминализировано.
В связи с чем, Гамбургер подлежит освобождению от наказания, назначенного по ч. 1 ст. 231 УК РФ.
На основании вышеизложенного, из приговора подлежит исключению и указание на назначение наказания по ч. 3 ст. 69 УК РФ.
В остальном приговор суда подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба осужденного - без удовлетворения.
Руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
о п р е д е л и л а:
Приговор <адрес> районного суда <адрес> от 13 ноября 2010 года в отношении ФИО3:
- освободить Гамбургер от назначенного ему по ч. 1 ст. 231 УК РФ наказания в виде 1 года лишения свободы;
- исключить указание на назначение наказания по правилам ч. 3 ст. 69 УК РФ;
на основании ч. 2 ст. 228 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору <адрес> городского суда от 2 февраля 2009 года и окончательно назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа.
В остальной части приговор <адрес> районного суда <адрес> от 13 ноября 2010 года оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
Считать ФИО4 по ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии общего режима.
Председательствующий В.В. Квасов
Судьи Курского С.В. Черникова
областного суда С.С. Куракова
Копия верна:
Судья Курского
Областного суда ФИО16