п. `а, б` ч. 2 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, 234 УК РФ

Судья Миленин Э.Н. Дело № г.

<адрес> 17 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> областного суда в составе:

председательствующего Черниковой С.В.,

судей Гудакова Н.В. и Хохловой Е.В.,

при секретаре Леоновой О.В.,

рассмотрела в открытом судебном заседании 17 марта 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Аверичева В.А., в интересах осужденного Апальков, адвоката ФИО9, в интересах осужденного Конорев на приговор Кировского районного суда <адрес> от 28 декабря 2010 года, которым

Апальков, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец и житель <адрес>, 1-й <адрес>, ранее не судимый, -

осужден по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8 декабря 2003 года) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 7 июля 2010 года.

Конорев, ДД.ММ.ГГГГ года рождения,

уроженец и житель <адрес>, имеющий малолетнего ребенка, ранее не судимый, -

осужден по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8 декабря 2003 года) с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа;

по ч. 3 ст. 30, ст. 64 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок наказания исчислен с 7 июля 2010 года.

Заслушав доклад судьи Черниковой С.В., объяснения осужденных Апальков и Конорев, адвокатов Аверичева В.А., Чуйковой Е.Е., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Солдатовой А.Ю. об изменении приговора, судебная коллегия

у с т а н о в и л а:

По приговору суда Апальков и Конорев признаны виновными и осуждены за то, что совершили незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере и покушение на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами и психотропными веществами, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при обстоятельствах, указанных в судебном решении, а именно:

- в декабре 2008 года Конорев договорился с лицом, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство о приобретении у него наркотических средств типа «экстази» в таблетках.

После чего, в конце декабря 2008 года Конорев вступил в преступный сговор с Апальков на совершение совместных действий по незаконному сбыту наркотических средств, согласно которому, Апальков подыскивал покупателей, а Конорев приобретал наркотические средства и передавал их Апальков для последующего незаконного сбыта.

31 декабря 2008 года в дневное время Апальков, договорился с СЕА о сбыте последнему наркотического средства, о чем сообщил Конорев, который во исполнение достигнутой договоренности приобрел у лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, наркотическое средство в двух таблетках, 2 С-В (4-бром-2,5 диметоксифенетиламин) общей массой 0, 33 грамма, что образует крупный размер, передал его Апальков, который в этот же день, находясь около торгового киоска, расположенного рядом с домом № по <адрес>, указанное наркотическое средство за денежное вознаграждение 1 600 рублей незаконно сбыл СЕА

Кроме того, в середине феврале 2009 года между Конорев и Апальков состоялась предварительная договоренность на незаконный сбыт сильнодействующих веществ.

В связи с чем 19 февраля 2009 года Апальков, выполняя отведенную ему роль, согласно состоявшейся договоренности с Конорев, договорился с СЕА о сбыте ему сильнодействующих веществ, о чем сообщил Конорев, который в свою очередь приобрел у лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, сильнодействующее вещество - хлорфенилпиперазин общей массой 0, 282 грамма, содержащееся в одной таблетке, что образует крупный размер, затем передал его Апальков, который в тот же день, находясь около торгового киоска, расположенного рядом с домом № по <адрес>, незаконно его сбыл СЕА за денежное вознаграждение в сумме 900 рублей.

В соответствии с ранее состоявшейся договоренностью с ФИО6 на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, Апальков 4 марта 2009 года договорился с СЕА о сбыте ему сильнодействующих веществ, о чем сообщил Конорев, который приобрел у лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, сильнодействующее вещество- хлорфенилпиперазин общей массой 2, 897 грамма, содержащееся в 10 таблетках, и передал Апальков, который в этот же день за 3 600 рублей незаконно сбыл СЕА, участвовавшему в соответствии с ФЗ РФ «Об оперативно - розыскной деятельности» в оперативно - розыскном мероприятии - «проверочная закупка», шесть таблеток, содержащих хлорфенилпиперазин общей массой 1, 741 грамма, что образует крупный размер.

Оставшееся сильнодействующее вещество - хлорфенилпиперазин общей массой 1, 156 грамма, содержащееся в 4 таблетках, Апальков с целью последующего сбыта, хранил при себе до 5 марта 2009 года, когда оно было обнаружено и изъято сотрудниками УФСКН по <адрес> в ходе его личного досмотра.

Преступления были совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в судебном решении.

В судебном заседании Конорев и Апальков вину в совершении указанных преступлений признали частично; отрицали наличие между ними предварительной договоренности на незаконный сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ.

В кассационной жалобе адвокат Аверичев В.А., в интересах осужденного Апальков, указывает о своем несогласии с приговором в отношении его подзащитного, считая его незаконным и необоснованным, постановленным с грубым нарушением действующего законодательства.

При этом указывает на то, что суд необоснованно не принял во внимание показания Апальков на следствии и в суде о том, что с КАМ он не знаком, о взаимоотношениях Конорев с ним ничего не знал, о сбыте наркотических средств с Конорев не договаривался. 31.12.2008 года Апальков помог СЕА в приобретении таблеток, при этом в тот период времени он не знал, являются ли данные таблетки наркотическим средством, или иным веществом, а денежные средства себе лично не брал; осужденный Конорев также отрицал наличие сговора между ним и Апальков на незаконный сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ.

Обращает внимание также на то, что по данному эпизоду суд в приговоре показания Апальков надлежащим образом не изложил, а сослался на его позицию, чем нарушил его право на защиту от необоснованного обвинения.

Считает, что суд необоснованно отклонил ходатайство защиты о возвращении уголовного дела прокурору для его соединения с уголовным делом в отношении КАМ, т.к. эти дела, по его мнению, должны были расследоваться и рассматриваться в одном производстве, поскольку доводы осужденных об отсутствии между ними предварительного сговора не могут быть проверены иначе.

Полагает, что судом необоснованно отклонено и ходатайство защиты об истребовании в суд уголовного дела в отношении КАМ и информации о наличии розыскного дела, в связи с чем, не было должным образом выполнено указание кассационного определения от 14.10.2010 года.

Ссылается на то, что дело рассмотрено с обвинительном уклоном, поскольку суд необоснованно не принял во внимание и не изложил в приговоре показания свидетеля СЕА, данные им в суде и на очной ставке о том, что именно он попросил Апальков помочь найти таблетки «экстази»; противоречия в показаниях данного свидетеля не устранены.

Считает, что суд неверно объединил эпизоды передачи сильнодействующих веществ 19.02.2009 года и 4.03.2009 года в единое действие, поскольку в деле отсутствуют данные о наличии у Апальков единого умысла на эти действия.

Обращает внимание, что суд первой инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции о проверке доводов защиты о том, что проверочная закупка 4.03.2009 года была произведена на основании постановления утвержденного неуполномоченным лицом - заместителем начальника управления, который не наделен таким правом; судом необоснованно не был допрошен начальник управления Руднев, чьи реквизиты стоят в постановлении о проведении проверочной закупки, не выяснено кому конкретно принадлежит подпись в указанном документе.

В связи с чем суд с учетом фактически установленных обстоятельств закупки 4.03.2009 года обязан в силу закона признать недопустимыми результаты ОРМ и не использовать их при вынесении приговора.

По доводам, изложенным им в жалобе, просит изменить постановленный в отношении его подзащитного приговор, переквалифицировав его действия по эпизоду от 31.12.2008 года на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, а по эпизодам от 19.02.2009 года и 4.03.2009 года уголовное дело прекратить, т.к. пособничество в приобретении сильнодействующих веществ не образует состава преступления, и снизить назначенное Апальков наказание, считая его чрезмерно суровым.

В кассационной жалобе адвокат Чуйкова Е.Е., в интересах осужденного Конорев, просит отменить вынесенный приговор с направлением дела на новое рассмотрение, в связи с несоответствием выводов суда фактическими обстоятельствами дела, неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно - процессуального законодательства и несправедливостью приговора.

Ссылается на то, что факт незаконного сбыта наркотических средств и сильнодействующих веществ Апальков и Конорев не установлен и доказательств, подтверждающих данный вывод суда, по делу не имеется.

Высказывает свое несогласие с выводами суда о наличии предварительного сговора между Апальков и Конорев на незаконный сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ, поскольку, по ее мнению, он не нашел своего подтверждения в ходе судебного разбирательства.

Считает, что настоящее уголовное дело и уголовное дело в отношении КАМ необходимо соединить в одно производство, поскольку рассмотрение данных дел в отдельности повлекло неполноту судебного разбирательства.

Полагает, что действия Конорев следует квалифицировать как посредничество при передачи наркотических средств и сильнодействующих веществ, поскольку его умыслом охватывалось лишь оказание помощи в приобретении наркотических средств и сильнодействующих веществ СЕА, а не его сбыт и распространение. При этом обращает внимание, что показания свидетелей СЕА, МРВ, распечатка телефонных разговоров между Апальков и СЕА, протоколы личного досмотра последнего, подтверждают доводы защиты о том, что инициатором в приобретении наркотических средств и сильнодействующих веществ являлся именно СЕА

Отмечает, что проводимое в отношении Апальков оперативно - розыскное мероприятие - проверочная закупка, является незаконным, поскольку оно проводилось на основании постановления, утвержденного неуполномоченным на это лицом - заместителем начальника управления, в то время как законом данным правом наделен только руководитель органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

Считает, что действия Конорев необходимо переквалифицировать по эпизоду от 31.12.2008 года на ч. 5 ст. 33 ч. 1 ст. 228 УК РФ, а по эпизодам от 19.02.2009 года и 4.03.2009 года Конорев подлежит оправданию, поскольку уголовная ответственность предусмотрена только за действия, направленные на незаконный сбыт сильнодействующих веществ.

Кроме того, обращает внимание, что признание вины ее подзащитным, раскаяние, положительные характеристики, добровольный отказ от употребления наркотических средств, его молодой возраст и наличие на иждивении малолетнего ребенка и жены являются совокупностью исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности содеянного и позволяющих назначить Конорев наказание при переквалификации его действий с учетом положений ст. 64, 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор в отношении осужденных Конорев и Апальков подлежащим изменению.

Вина Конорев и Апальков в совершении инкриминируемых преступлений, кроме частичного признания вины самими осужденными, доказана совокупностью исследованных судом доказательств, приведенных в судебном решении.

Исходя из показаний Конорев к.Ю. и Апальков фактически не отрицавших свою причастность к незаконному обороту наркотических средств и сильнодействующих веществ, показаний свидетеля СЕА, приобретавшего у них через Апальков наркотическое средство - 2 С-В (4-бром-2,5 диметоксифенетиламин) и сильнодействующее вещество - хлорфенилпиперазин; свидетелей МРВ, ФИО11, ТАС, принимавших участие в проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств и сильнодействующих веществ, данных, содержащихся в письменных материалах дела, включая протоколы осмотра места происшествия, автомобиля, принадлежащего СЕА, личного досмотра Апальков; выводов заключений, проведенных по делу экспертиз, у суда первой инстанции имелись достаточные доказательства для постановления в отношении осужденных обвинительного приговора и квалификации их действий по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8 декабря 2003 года) и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ.

Судебное следствие по делу проведено в соответствии с уголовно - процессуальном законом; доказательства, на которые суд сослался в приговоре недопустимыми не признавались и были оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ.

Заявленные ходатайства, в том числе о признании отдельных доказательств недопустимыми, включая те, на которые указывается в кассационных жалобах адвокатов, судом разрешались с соблюдением требований закона, при этом суд высказывал свое суждение по каждому ходатайству, что нашло свое отражение как в протоколе судебного заседания, так и в иных процессуальных документах.

Такое решение суда соответствует требованиям ст. 75 УПК РФ, а также разъяснениям, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №1 от 5 марта 2004 года «О применении норм уголовно - процессуального закона Российской Федерации» (п. 2).

Каких - либо убедительных доводов, дающих бесспорные основания для признания недопустимыми тех доказательств, на которые ссылается сторона защиты, в жалобах не приведено.

В связи с чем судебная коллегия не может согласится с доводами кассационных жалоб о переквалификации действий осужденных, поскольку такая просьба противоречит фактическим обстоятельствам дела, установленным приговором суда.

Вопреки доводам кассационных жалоб, суд первой инстанции обоснованно по мотивам, изложенным в судебном решении, пришел к выводу о том, что между Конорев и Апальков существовала предварительная договоренность на незаконный сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ.

При этом конкретные действия осужденных и собранные по делу доказательства свидетельствует о том, что каждому из них в рамках достигнутой договоренности, была отведена определенная роль, в соответствии с которой Апальков подыскивал потенциальных клиентов, в данном конкретном случае этим лицом являлся свидетель СЕА, которому он сбывал за оговоренные денежные суммы наркотические средства и сильнодействующие вещества, указанные в судебном решении, полученные им в свою очередь от Конорев, который занимался их приобретением.

Суд также сделал обоснованный вывод о том, что инициатива при этом исходила не от СЕА, а от осужденного Апальков, который, как следует из показаний СЕА (т. 1 л.д. 127 - 129), данных им в ходе следствия, в дневное время 31 декабря 2008 года, в ходе разговора сказал ему, что у него есть знакомый, который поможет продать таблетки - «экстази»; он решил попробовать их употребить; вначале он передал Апальков деньги в сумме 3 200 рублей, а затем, в назначенное последним время у торгового киоска, расположенного по <адрес>, Апальков передал ему полимерный пакетик с четырьмя таблетками. Во время новогодних праздников он две таблетки употребил, а остальные две таблетки «экстази» хранил для личного употребления в своем автомобиле.

Примерно 15 февраля 2009 года ему позвонил Апальков А.И. и сказал, что у его знакомого имеется новая партия таблеток «экстази», предложил приобрести данные таблетки, что он впоследствии и сделал 19 февраля 2009 года, а также 4 марта 2009 года, когда принимал участие в проведении оперативно - розыскного мероприятия «проверочная закупка» наркотических средств и сильнодействующих веществ.

Данные показания СЕА согласуются с другими доказательствами по делу, включая документ, признанный судом «явкой с повинной», (т. 1 л.д. 31-32), из которого следует, что Апальков, рассказывая об обстоятельствах происшедшего, в частности, сообщал, что где - то 15 февраля 2009 года после встречи с Конорев, от которого узнал, что поступила новая партия наркотических средств в виде таблеток, он позвонил СЕА, которому сказал об этом.

В связи с чем суд обоснованно, по мотивам, приведенным в судебном решении, вышеуказанные показания свидетеля СЕА признал достоверными.

Материалы уголовного дела свидетельствуют также о том, что у суда первой инстанции отсутствовали законные основания для возвращения уголовного дела прокурору для его объединения с уголовным делом, возбужденным в отношении КАМ

При этом обоснованно принято во внимание, что уголовное дело в отношении Конорев и Апальков находилось в производстве суда первой инстанции, а уголовное дело, возбужденное 17 марта 2010 года в отношении КАМ (т. 3 л.д. 33; 34), с которым сторона защиты предлагала объединить его в одно производство, производством приостановлено, в связи с объявлением последнего в розыск.

Доводы защиты о том, что постановление о проведении оперативно - розыскных мероприятий «проверочная закупка» (т.1 л.д. 8-9), утверждено ненадлежащим лицом - заместителем начальника УФСКН РФ по <адрес>, который, по их мнению, не обладает правом или полномочиями руководителя органа, осуществляющего ОРД, противоречат действующему законодательству.

Федеральный закон от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно - розыскной деятельности» устанавливает, что представление результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.

Во исполнение требований Федерального закона Приказом от 17 апреля 2007 года Министерства обороны РФ № 368, Федеральной службы безопасности РФ №185, Федеральной службы охраны № 164, Федеральной таможенной службы № 481, Службы внешней разведки РФ № 32, Федеральной службы исполнения наказаний № 184, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков № 97, Министерства обороны РФ № 147 утверждена Инструкция о порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд.

Пункт 11 Инструкции «О порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору и в суд» определяет круг должностных лиц, имеющих право утверждать постановления о проведении ряда оперативно - розыскных мероприятий.

В соответствии с данным пунктом Инструкции при предоставлении дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов оперативно - розыскной деятельности, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем).

Таким образом заместитель руководителя органа, осуществляющего ОРД, наделен указанными полномочиями.

С учетом общественной опасности совершенных осужденными преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и сильнодействующих веществ, данных о их личности, у суда первой инстанции имелись основания для назначения им наказания в виде реального лишения свободы.

Такое решение суда соответствует требованиям ст.ст. 43, 60 УК РФ.

Наличие смягчающих обстоятельств, указанных в судебном решении и признанных исключительными, позволила суда назначить Конорев и Апальков наказание с применением положений ст. 64 УК РФ.

В связи с чем считать назначенное наказание, без применения дополнительного наказания в виде штрафа по конкретному составу преступления, чрезмерно строгим и несправедливым, оснований не имеется, как и не усматривается таковых для его смягчения.

Оснований для применения положений ст. 73 УК РФ у суда первой инстанции не имелось, не усматриваются таковые и судом кассационной инстанции.

Каких-либо существенных нарушений норм уголовно - процессуального закона, влекущих отмену приговора, как в ходе предварительного следствия, так и судебного разбирательства, допущено не было.

Местом отбывания наказания - исправительная колония строгого режима определена осужденным верно.

При таком положении оснований для удовлетворения кассационных жалоб адвокатов ФИО7 и ФИО9, не имеется.

Вместе с тем, учитывая, что Федеральным законом № 26 - ФЗ от 7 марта 2011 года «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ», вступившим в действие 11 марта 2011 года, в абзаце втором части третьей статьи 234 УК РФ исключены слова «от четырех», то есть изменена редакция, улучшающая положение осужденных, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Апальков и Конорев с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 - ФЗ от 7 марта 2011 года).

Принимая во внимание, что наказание Конорев и Апальков назначено в пределах санкции уголовного закона, по которому они признаны виновными и которое является справедливым, оснований для его смягчения в связи с переквалификацией действий осужденных, не имеется.

Учитывая, что наказание осужденным по ч. 3 ст. 30, ст. 64 УК РФ при назначении наказания по указанной норме закона, не имеется.

При этом судебная коллегия не находит оснований для назначения Конорев и Апальков более мягкого наказания с применением положений ст. 64 УК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда <адрес> от 28 декабря 2010 года в отношении Конорев и Апальков изменить:

- переквалифицировать действия осужденных Конорев и Апальков с ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 234 УК РФ (в редакции Федерального закона № 26 - ФЗ от 7 марта 2011 года), по которой каждому из низ назначить наказание в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно Апальков и Конорев назначить - 4 года 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор Кировского районного суда <адрес> от 28 декабря 2010 года оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Считать Конорев осужденным по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8 декабря 2003 года), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

считать Апальков осужденным по п.п. «а, б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона № 162 от 8 декабря 2003 года), с применением ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

.

областного суда Е.В. Хохлова

<данные изъяты>

<данные изъяты>а