<адрес> 19 апреля 2012 года Судебная коллегия по уголовным делам <адрес> областного суда в составе: председательствующего Полянской Н.Д. и судей Безгиной Е.Ю., Кураковой С.С. при секретаре Кругловой Е.Д. рассмотрела в судебном заседании от 19 апреля 2012 года кассационное представление прокурора <адрес> Петрова А.А., кассационные жалобы (основную и дополнительную) адвоката Чурилова Ю.Ю. на приговор Рыльского районного суда <адрес> от 28 февраля 2012 года, которым Барбосов И.Н., 2 апреля 1988 года рождения, уроженец <адрес> им. <адрес>, гражданин РФ, женатый, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, п. им. Куйбышева, <адрес>, ранее не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок наказания с 28 февраля 2012 года. Заслушав доклад судьи Безгиной Е.Ю., объяснения адвоката Чурилова Ю.Ю., поддержавшего доводы кассационных жалоб и считавшего, что приговор подлежит отмене, мнение прокурора Солдатовой А.Ю. об изменении приговора, применении к Барбосову И.Н. ст. 64 УК РФ, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Приговором суда Барбосов И.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Преступление совершено при следующих обстоятельствах, изложенных в приговоре. 22 октября 2008 года около 15 часов 45 минут Барбосов И.Н., договорившись с ФИО5 о незаконном сбыте наркотического средства марихуана, на автомобиле ВАЗ-2105 <данные изъяты>, находившемся в его пользовании, привез ФИО5 к зданию поста ДПС, расположенного в <адрес> на пересечении автодорог Рыльск-Курск и Рыльск-Коренево, где у ФИО5 была назначена встреча с покупателем наркотического средства - ФИО6. Когда ФИО5 стал обсуждать с ФИО6 условия сбыта наркотического средства, Барбосов И.Н., выполняя свои обязанности по приобретению наркотического средства, уехал в сторону <адрес>, и в период времени с 15 часов 45 минут до 16 часов 15 минут 22 октября 2008 года в неустановленном месте и неустановленным способом приобрел наркотическое средство марихуану весом в высушенном состоянии 1,2 грамма, которое около 16 часов 15 минут 22.10.2008 года на вышеуказанном автомобиле доставил к зданию поста ДПС в <адрес>, где ФИО5 передал привезенное Барбосовым И.Н. наркотическое средство участвующему в проверочной закупке наркотических средств Семенову, получив в качестве вознаграждения один пакет с семенами кондитерского мака весом 435 грамм. Сбытое ФИО5 и Барбосовым И.Н. наркотическое средство марихуана было изъято сотрудниками Рыльского МРО УФСКН России по <адрес> из незаконного оборота. В кассационном представлении прокурор <адрес> Петров А.А. считает приговор подлежащим изменению, мотивируя тем, что при назначении Барбосову И.Н. наказания судом учтены его положительные характеристики по месту жительства, работы, службы, ранее он не судим. Судом не принято во внимание, что незаконно сбытое Барбосовым И.Н. наркотическое средство было изъято сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота, таким образом, тяжких последствий от его действий не наступило. Совокупность данных обстоятельств, с учетом фактических действий Барбосова И.Н., связанных с покушением на сбыт наркотических средств, размера наркотических средств, следует признать исключительной, дающей основания для назначения Барбосову И.Н. наказания с применением ст. 64 УК РФ, ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 года). Просит снизить Барбосову И.Н. наказание с применением ст. 64 УК РФ до 4 лет 6 месяцев лишения свободы. В кассационной жалобе адвокат Чурилов Ю.Ю. в защиту интересов осужденного Барбосова И.Н. считает приговор незаконным и необоснованным, мотивируя тем, что имеющиеся в деле доказательства, исследованные судом первой инстанции, не могут достоверно свидетельствовать о виновности Барбосова И.Н. Из показаний Барбосова И.Н., данных в ходе предварительного следствия в качестве обвиняемого и в судебном заседании следует, что марихуану он не приобретал и не передавал ее ФИО5 22.10.2008 года он осуществлял перевозку ФИО5 и его знакомого на автомобиле, находившемся в его пользовании, в качестве такси. Показания свидетелей ФИО6 и ФИО7, участвовавших в проверочной закупке, вызывают сомнения, так как являются противоречивыми. В показаниях ФИО6 на следствии отсутствуют сведения о том, что именно Барбосов И.Н. передал ФИО5 марихуану, не конкретизировано, с кем именно разговаривал ФИО5 по телефону по поводу марихуаны. Из приговора суда следует, что ФИО6 и ФИО7 якобы опознали Барбосова И.Н. в судебном заседании, однако опознание произведено с нарушением требований ст.ст. 193, 289 УПК РФ. Суд необоснованно отверг протокол предъявления лица для опознания по фотографии, согласно которому ФИО6 опознал другое лицо ФИО4 как лицо, передавшее ФИО5 сверток с марихуаной; суд не дал оценки тому, что при опознании Барбосова И.Н. в ходе следствия ФИО6 пояснил, что тот находился за рулем автомобиля в тот момент, когда ФИО4 передавал ФИО5 сверток с марихуаной. Свидетель ФИО1, на показания которого суд сослался в обоснование виновности Барбосова И.Н., является заинтересованным в исходе дела лицом, его показания являются противоречивыми. Показания не явившихся в судебное заседание свидетелей ФИО2 и ФИО3 оглашены в суде в нарушение требований УПК РФ; из показаний данных лиц нельзя сделать вывод о том, что именно Барбосов И.Н. звонил ФИО5 по поводу марихуаны и именно он впоследствии передал сверток с наркотическим средством; показания свидетелей Ершова и Петрова также не свидетельствуют о виновности Барбосова И.Н. Протокол расшифровки аудиозаписи телефонных переговоров ФИО5 от 22.10.2008 года, из которого якобы следует, что Барбосов И.Н. говорил ФИО5 о марихуане и был осведомлен о ее сбыте ФИО6, не может являться доказательством вины Барбосова И.Н., поскольку из текста расшифровки нельзя сделать вывод о том, что имел место разговор ФИО5 именно с Барбосовым И.Н.; сам Барбосов И.Н. наличие такого разговора отрицал, его доводы о том, что по телефону с ФИО5 разговаривал его (Петрова) знакомый, не опровергнуты. Вывод суда о том, что голос мужчины, разговаривавшего по телефону с ФИО5, принадлежит Барбосову И.Н., основан на показаниях свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11 которые не являются экспертами, не обладают специальными познаниями в проведении фоноскопических исследований на предмет идентификации голоса; УПК РФ не предусмотрено такое следственное действие, как опознание голоса. Указанные свидетели точно не утверждали о том, что опознали голос Барбосова И.Н. Согласно имеющейся в материалах дела справке эксперта-фоноскописта, представленных на исследование фонограмм аудиозаписи и телефонных переговоров недостаточно для вывода о принадлежности голоса. В обоснование вины Барбосова И.Н. суд необоснованно сослался на приговор Рыльского районного суда <адрес> от 31.07.2009 года в отношении ФИО5, поскольку согласно ст. 90 УПК РФ такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Таким образом, достоверно не установлена причастность Барбосова И.Н. к покушению на сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору. Указывает на допущенные в ходе досудебного производства по уголовному делу нарушения УПК РФ. В деле имеется копия постановления судьи Шойтова Р.В. о предоставлении сведений по телефонным переговорам без подписи, печати, часть текста выполнена шариковой ручкой. Кроме того в деле отсутствует постановление об осуществлении мероприятий по прослушиванию телефонных переговоров. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение. В дополнительной кассационной жалобе адвокат Чурилов Ю.Ю. в защиту интересов осужденного Барбосова И.Н. указывает на необоснованность оглашения судом показаний свидетелей ФИО1, ФИО7, данных в ходе предварительного следствия. Свидетели ФИО6 и ФИО7 были допрошены судом в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, в отсутствие соответствующего постановления суда, вынесенного в порядке ч. 5 ст. 278 УПК РФ, в связи с чем показания данных свидетелей являются недопустимыми доказательствами. Свидетель ФИО6 в суде дал противоречивые показания, указав сначала, что сверток с наркотическим средством ФИО5 передал худой парень со шрамом на лице, а у Барбосова И.Н. нет шрама, а впоследствии указал, что сверток ФИО5 передал Барбосов И.Н. Из показаний свидетелей ФИО11 и ФИО12 в суде следует, что голос Барбосова И.Н. они самостоятельно не распознавали, расшифровка аудиозаписи предоставлялась им с указанием фамилии Барбосова И.Н. Судом необоснованно было возобновлено судебное следствие. Доказательства, полученные после возобновления судебного следствия, являются недопустимыми. Просит приговор отменить, направить дело на новое рассмотрение. Проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в кассационном представлении, кассационных жалобах (основной и дополнительной), судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии со ст.ст. 297, ч. 4 ст. 302, 307 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. В соответствие с ч. 1 ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора является несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Отменяя приговор по этим основаниям, судебная коллегия находит, что изложенные в приговоре выводы суда в отношении Барбосова И.Н. содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса и виновности или невиновности осужденного и на правильность применения уголовного закона; при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие. Из приговора суда видно, что, квалифицируя действия Барбосова И.Н. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, о конкретной роли Барбосова И.Н. в совершении преступления суд указал, что до проведения проверочной закупки он и Петров договорились о приобретении наркотического средства, после чего Барбосов на автомобиле поехал в <адрес>, где приобрел наркотическое средство, привез его к месту сбыта, передал его ФИО5, который данное наркотическое средство передал ФИО6, приняв в счет оплаты пакет мака. Таким образом, Барбосов выполнил все необходимые и зависящие от него действия, направленные на незаконную передачу наркотического средства марихуаны другому лицу. В обоснование выводов о доказанности вины Барбосова И.Н. в совершении вышеуказанного преступления суд сослался на показания свидетелей: ФИО6, ФИО7, которые, как указал суд в приговоре, в судебном заседании опознали Барбосова И.Н. как лицо, передавшее наркотическое средство ФИО5; ФИО1, согласно которым Барбосов И.Н. в ходе телефонного разговора с ФИО5 сказал, что может найти 1-2 коробка марихуаны, и они договорились, что Барбосов И.Н. возьмет много марихуаны. Барбосов И.Н. к посту ДПС привез марихуану, которую ФИО5 передал ФИО6; письменные доказательства, результаты ОРД, при этом пришел к выводу о последовательности и достоверности показаний свидетелей ФИО6, ФИО7, ФИО1, которые согласуются с другими доказательствами по делу. Между тем, при допросе в ходе предварительного следствия ФИО6 указывал, что не помнит, кто именно из двух парней передал ФИО5 сверток с марихуаной (т. 1 л.д. 80-82). Из показаний свидетеля ФИО6, данных им при первоначальном допросе в судебном заседании (т. 4 л.д. 24) об обстоятельствах проведения проверочной закупки наркотических средств следует, что ФИО5 приехал к посту ДПС на автомобиле, с ним было двое парней. ФИО5 вышел из автомобиля, сказав, что парни привезут марихуану. Парни приехали примерно через 30 минут. Один из парней был невысокий, второй худой, со шрамом на лице. Парень со шрамом передал ФИО5 сверток с марихуаной. При этом свидетель ФИО6 указал, что при проведении опознания по фотографии в ходе предварительного следствия он опознал парня, который передал ФИО5 сверток с марихуаной, но фамилию его не помнит. Впоследствии на вопрос защитника (т.4 л.д. 26) поясняет, что Барбосов И.Н. передал сверток ФИО5 Из протоколов опознания лица по фотографии следует, что ФИО6 опознал ФИО4, как лицо, передавшее ФИО5 сверток с марихуаной (т. 1 л.д. 230). Из протокола опознания лица по фотографии (т. 1 л.д. 234) ФИО6 опознал Барбосова И.Н. как лицо, находившееся за рулем автомобиля в тот момент, когда ФИО4 передавал сверток с наркотическим средством ФИО5 Однако судом в приговоре не дано никакой оценки указанному протоколу опознания Барбосова И.Н., не приведены мотивы, по которым он не был принят судом во внимание. После возобновления судебного следствия по уголовному делу свидетель ФИО6 утверждал, что сверток с марихуаной ФИО5 передал Барбосов И.Н., а при проведении опознания по фотографии в ходе предварительного следствия он (ФИО6) ошибочно опознал другое лицо (т. 4 л.д. 66). При допросе в ходе предварительного следствия свидетель ФИО7 указал, что не помнит, кто именно передал сверток с марихуаной ФИО5 (т. 1 л.д. 86-88). При последующем допросе в ходе предварительного следствия свидетель ФИО7 пояснил, что не заметил, передавал ли Барбосов И.Н. или ФИО4 что-либо ФИО5, так как не все их действия были ему заметны (т. 2 л.д. 119-126). В ходе проведения опознания по фотографии ФИО7 опознал Барбосова И.Н. как человека, находившегося за рулем автомобиля, который вместе с ФИО4 куда-то ездил, но через некоторое время они вернулись и передали ФИО5 сверток с марихуаной (т.1 л.д. 236-238). В судебном заседании свидетель ФИО7 пояснил, что не помнит обстоятельств дела, подтвердил показания, данные в ходе следствия, при этом указал на Барбосова И.Н. как на лицо, участвовавшее в передаче наркотических средств 22.10.2008 года (т.4 л.д. 28-29). Вопреки выводам суда, как следует из протокола судебного заседания, в судебном заседании свидетель ФИО7 не указывал на Барбосова И.Н., как на лицо, передавшее наркотическое средство ФИО5, а указал, что он участвовал в передаче наркотических средств, при этом о конкретной его роли не пояснял. Свидетель ФИО1 в суде по обстоятельствам дела пояснил, что не помнит, кто передавал марихуану. В его показаниях в ходе предварительного следствия, оглашенных в суде, ФИО1 не указывал о том, кто именно передал сверток с наркотическим средством ФИО5 Указанные обстоятельства ставят под сомнение вывод суда о непротиворечивости, достоверности и последовательности показаний свидетелей ФИО6, ФИО7 и ФИО1, но эти обстоятельства судом не исследованы и оценки им не дано. Судом не дано никакой оценки протоколам опознания по фотографии, проведенных с участием ФИО7 Суд не выяснил у свидетелей ФИО7 и ФИО6, по каким признакам они опознали в суде Барбосова И.Н., не проверил их соответствие или отличие от тех примет, по которым они опознавали Барбосова И.Н. по фотографии в ходе предварительного следствия, что не могло не повлиять на объективность выводов суда. Из показаний свидетелей ФИО2 (т.1 л.д. 115-118) и ФИО3 (т. 1 л.д. 139-142) не ясно, кто именно передал ФИО5 сверток с наркотическим средством, который он впоследствии передал ФИО6 Кроме того, исходя из протокола судебного заседания (т.4 л.д. 24-28), при допросе свидетелей ФИО6 и ФИО7, к которым на предварительном следствии были применены меры безопасности, предусмотренные ч. 9 ст. 166 УПК РФ, председательствующим свидетелям не разъяснялось предусмотренное ч. 5 ст. 278 УПК РФ право ходатайствовать о применении к ним мер безопасности и допросе их в условиях, исключающих визуальное наблюдение. Указанные ходатайства свидетелями не заявлялись, мнение сторон по данному поводу не выяснялось, постановления о производстве допроса свидетелей в условиях, исключающих их визуальное наблюдение, судом не выносились. Таким образом, судом не учтены требования ч. 5 ст. 278 УПК РФ, в соответствии с которой при необходимости обеспечения безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц суд без оглашения подлинных данных о личности свидетеля вправе провести его допрос в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем выносит определение или постановление. Также заслуживают внимания доводы кассационных жалоб о том, что суд, вопреки требованиям ст. 90 УПК РФ, сослался на приговор Рыльского районного суда <адрес> от 31 июля 2009 года в отношении ФИО5, в соответствии с которым он осужден, в том числе за покушение на незаконный сбыт наркотического средства ФИО6, группой лиц по предварительному сговору с неустановленными лицами, поскольку Барбосов И.Н. не участвовал в рассматриваемом уголовном деле. В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Необходимыми условиями законности осуществления оперативно-розыскных мероприятий об ограничении конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров являются соблюдение оснований и порядка проведения указанных мероприятий, предусмотренных статьей 9 Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", в соответствии с которыми основанием для проведения указанных ОРМ является мотивированное постановление судьи о разрешении проведения соответствующего ОРМ, заверенное печатью. Однако имеющиеся в материалах дела постановления об осуществлении прослушивания телефонных переговоров (т. 1 л.д. 61), о предоставлении сведений по телефонным переговорам ФИО5 и Барбосова И.Н. (т. 1 л.д. 189) не подписаны судьями, не заверены надлежащим образом. Это обстоятельство судом также оставлено без внимания. В связи с тем, что при постановлении приговора в отношении Барбосова И.Н. судом не в полной мере выполнены требования уголовно-процессуального законодательства, предъявляемые к приговору, не дано оценки ряду обстоятельств, которые могли иметь существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, приговор суда не может быть признан законным и обоснованным, в связи с чем подлежит отмене, а уголовное дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, тщательно проверить доводы, в том числе содержащиеся в кассационных жалобах адвоката, дать им соответствующую оценку. В случае установления виновности Барбосова И.Н. решить вопрос о назначении справедливого наказания, с учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о его личности, и всех конкретных обстоятельств дела. В связи с тем, что к Барбосову И.Н. в ходе предварительного следствия была применена мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, которая была изменена на содержание под стражей приговором суда, который отменяется, судебная коллегия считает необходимым отменить Барбосову И.Н. меру пресечения в виде содержания под стражей, и избрать ему меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А : приговор Рыльского районного суда <адрес> от 28 февраля 2012 года в отношении Барбосова И.Н. о т м е н и т ь, уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, но иным составом суда. Меру пресечения в виде заключения под стражу Барбосову И.Н. - отменить. Барбосова И.Н., содержащегося в ФКУ СИЗО-2 УФСИН России по <адрес>, из-под стражи освободить. Избрать Барбосову И.Н. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Председательствующий (подпись) Н.Д. Полянская Судьи (подписи) Е.Ю. Безгина С.С. Куракова «Копия верна». Судья: Е.Ю. Безгина