К<адрес> ОБЛАСТНОЙ СУД КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Судья: Великих А.А. Дело № г. Судебная коллегия по гражданским делам <адрес> областного суда в составе: Председательствующего - Журавлева А.В. и судей - Леонтьевой И.В., Муминовой Л.И. с участием прокурора - Стародубцевой Т.А. при секретаре - Радиной Н.П. рассмотрела в открытом судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ дело по иску Зеленского А.В. к открытому акционерному обществу «<данные изъяты>» об оспаривании привлечения к дисциплинарной ответственности, восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, поступившее по кассационной жалобе представителя ОАО «<данные изъяты>» по доверенности - Хотенкова К.В. на решение Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым постановлено: «Иск удовлетворить частично. Признать незаконными приказы заместителя генерального директора- директора филиала ОАО «<данные изъяты>»-«<данные изъяты>» №-кр от ДД.ММ.ГГГГ в части п. 2 о привлечении Зеленского А.В. к дисциплинарной ответственности, №-кр от ДД.ММ.ГГГГ в части п.2 о привлечении Зеленского А.В. к дисциплинарной ответственности, приказ №-кр от ДД.ММ.ГГГГ об увольнении Зеленского А.В.. Восстановить Зеленского А.В. в должности начальника Управления технологических присоединений филиала ОАО «<данные изъяты>». Взыскать с ОАО «<данные изъяты>» в пользу Зеленского А.В. заработок за время вынужденного прогула за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в размере 241767 ( двести сорок одна тысяча семьсот шестьдесят семь) рублей 18 (восемнадцать) копеек, компенсацию морального вреда в размере 10000 (десяти тысяч) рублей, а также судебные расходы, связанные с оказанием юридических услуг представителя, в размере 20 000 (двадцать тысяч) рублей. Отказать Зеленскому А.В. в удовлетворении иска в части оспаривания приказа №-кр от ДД.ММ.ГГГГ о привлечении к дисциплинарной ответственности Зелинского А.В. Обратить к немедленному исполнению решение в части восстановления Зеленского А.В. на работе, взыскании заработка за время вынужденного прогула. Обязать ОАО «<данные изъяты>» предоставить в суд надлежаще заверенную копию приказа о восстановлении на работе Зеленского А.В. не позднее рабочего дня, следующего за днем вынесения настоящего решения. Взыскать с ОАО «<данные изъяты>» в доход бюджета муниципального образования «<адрес>» государственную пошлину, от уплаты которой освобожден истец в силу закона, в размере 6 017 (шесть тысяч семнадцать) рублей 67 (шестьдесят семь) копеек». Заслушав доклад судьи Леонтьевой И.В., судебная коллегия У с т а н о в и л а : Зелинский А.В. работал в филиале ОАО «<данные изъяты>» в должности начальника управления технологических присоединений. В соответствии с приказами №-кр от ДД.ММ.ГГГГ, №-кр от ДД.ММ.ГГГГ, 437-кр от ДД.ММ.ГГГГ Зелинский А.В. привлечен к дисциплинарной ответственности за ненадлежащее исполнение возложенных на него должностной инструкцией должностных обязанностей. Приказом №-кр от ДД.ММ.ГГГГ трудовой договор с Зелинским А.В. расторгнут по п. 5 ст. 81 в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Считая привлечение к дисциплинарной ответственности и увольнение по данному основанию незаконным, Зелинский А.В.обратился в суд с вышеназванным иском. Суд постановил приведенное выше решение. В кассационной жалобе представитель ответчика - Хотенков К.В. просит решение суда отменить как незаконное. Решение суда в части, в которой исковые требования Зелинского А.В. оставлены без удовлетворения, сторонами по делу не обжалуется. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы представителя ответчика, выслушав представителя ОАО «<данные изъяты>» по доверенности - Гордеева Э.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы, объяснения Зелинского А.В., его представителей - адвоката Головачева А.Н. и по доверенности- Шашкину Е.А., возражавших против удовлетворения кассационной жалобы, заключение прокурора Стародубцевой Т.А., полагавшей решение суда законным и обоснованным, судебная коллегия находит решение суда подлежащим изменению в части взыскания с ОАО «<данные изъяты>» в пользу Зелинского А.В. заработной платы, в остальной части - оставлению без изменения по следующим основаниям. В соответствии со ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, т.е. неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить дисциплинарное взыскание, в том числе выговор. Перечень дисциплинарных взысканий закреплен в вышеприведенной норме закона и является исчерпывающим. По смыслу действующего трудового законодательства дисциплинарным проступком является виновное, противоправное, неисполнение или ненадлежащее исполнение работником возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.). К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится и увольнение по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ, который допускает увольнение работника в случае неоднократного неисполнения им без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если работник уже имеет дисциплинарное взыскание. При этом следует иметь в виду, что неоднократное нарушение работником (без уважительных причин) трудовой дисциплины должно быть подтверждено зафиксированными фактами дисциплинарных взысканий, в частности, приказами об их совершении. Согласно ст.193 ТК РФ, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то составляется соответствующий акт. Не предоставление работником объяснения не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания. Согласно ч. 3 и ч. 4 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения. В указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. Как следует из смысла ст. 81 п.5 ТК РФ увольнение работника за нарушение трудовой дисциплины будет правомерным при соблюдении работодателем следующих условий: неисполнение трудовых обязанностей уже имело место хотя бы один раз, трудовые обязанности не исполнены без уважительных причин, к работнику уже было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. При отсутствии хотя бы одного из этих условий увольнение работника по п.5 вышеназванной статьи ТК РФ будет неправомерным. При этом следует иметь ввиду, что неоднократное нарушение работником (без уважительных причин) трудовой дисциплины должно быть подтверждено зафиксированными фактами дисциплинарных взысканий, в частности приказами об их наложении. Если к работнику, нарушающему трудовую дисциплину, дисциплинарные взыскания официально не применялись, увольнение по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ не может быть признано законным. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 Постановления Пленума ВС РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса РФ» от 17 марта 2004 г. № 2 при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. Из материалов дела усматривается, что Зелинский В.В. работал в ОАО «<данные изъяты> в должности управления технологических присоединений. Приказом №-кр от ДД.ММ.ГГГГ Зелинскому А.В. объявлен выговор за неудовлетворительный контроль за выполнением договоров технологического присоединения. Приказом №-кр от ДД.ММ.ГГГГ Зелинскому А.В. объявлен выговор за срыв сроков подготовки консолидированной информации необходимой для расчета индивидуальных тарифов по технологическому присоединению и нарушение п. 6 «плана-графика выполнения мероприятий по подготовке материалов для установления платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту», утвержденного приказом филиала ОАО «<данные изъяты>» № кр № от ДД.ММ.ГГГГ Приказом №-кр от ДД.ММ.ГГГГ Зелинскому А.В. объявлен выговор за недостоверность представленных данных и сведений ЗАО «<данные изъяты>» и руководству исполнительного аппарата филиала ОАО «<данные изъяты>» в ходе проведения переговоров о возможности расторжения договора об осуществлении технологических присоединений ц-№ отп/2010 с представителями ЗАО «<данные изъяты>» и дальнейшего его перезаключения. Приказом №-кр от ДД.ММ.ГГГГ трудовой договор с Зелинским А.В. расторгнут по п. 5 ст. 81 в связи с неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей. Согласно приказу №-кр от ДД.ММ.ГГГГ, при обсуждении вопроса об увольнении Зелинского А.В., ответчиком учитывались дисциплинарные взыскания, наложенные на истца в соответствии с приказами №-кр от ДД.ММ.ГГГГ, №-кр от ДД.ММ.ГГГГ, № от ДД.ММ.ГГГГ Поскольку решением суда в части отказа в удовлетворении иска Зелинского А.В. о признании незаконным приказа о наложении дисциплинарного взыскания №-кр от ДД.ММ.ГГГГ сторонами по делу не оспаривается, законность решения суда в указанной части судебная коллегия не проверяет. Признавая незаконность приказов №-кр от ДД.ММ.ГГГГ и №-кр от ДД.ММ.ГГГГ в той части, которая касается привлечения истца к дисциплинарной ответственности, суд 1 инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемые истцом приказы являются не конкретными, не содержат указания на конкретные виновные действия Зелинского А.В., явившиеся основанием для привлечения его к дисциплинарной ответственности и недоказанность ответчика совершения истцом виновных действий, свидетельствующих о ненадлежащем исполнении истцом должностных обязанностей. Выводы суда в указанной части судом подробно мотивированы, не согласиться с ними правовых оснований не имеется. Рассматривая исковые требования Зелинского А.В. о признании незаконным приказа об увольнении, и, удовлетворяя исковые требования истца в указанной части, суд пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для увольнения его по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ. Как указал Верховный суд РФ в п. 34 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» при проверке соблюдения работодателем срока для применения дисциплинарного взыскания следует учитывать, что днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, следует считать день, когда лицу, которому по работе (по службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий. Как усматривается из приказа №-кр от ДД.ММ.ГГГГ основанием для увольнения Зелинского А.В. послужили материалы проверки ФИО12 УФАС России контрольного мероприятия деятельности филиала ОАО «<данные изъяты>» по проверке соблюдения требований антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, в ходе которой установлено, что филиалом «<данные изъяты>» был нарушен 30-дневный срок, установленный п. 30 правил технологического присоединения для обращения в уполномоченный орган для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в отношении ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ОАО «<данные изъяты>», МУП «<данные изъяты>», ООО «<данные изъяты>», ООО <данные изъяты>», ЗАО «<данные изъяты>». В результате проверки также установлено, что филиал ОАО «<данные изъяты>» в ряде договоров об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям ( №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2010, №-ОТП/2010, №-ОТП/2010, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009,№ 1313-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009, №-ОТП/2009), установил условие о том, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению составляет не 6 месяцев, а 1 год с даты заключения договора. В то же время, вышеназванный приказ об увольнении истца не содержит указания на то, какие должностные обязанности и когда истцом не исполнены или исполнены ненадлежащим образом, какие конкретные действия Зелинского А.В. повлекли за собой привлечение филиала к административной ответственности. Те нарушения, которые ответчиком поставлены в вину истцу, как состав дисциплинарного проступка, имели место в период с мая 2009 г. по июль 2010 г. и о данных нарушениях истцу стало известно еще в декабре 2010 г. Поэтому доводы ответчика о том, что началом течения срока для привлечения истца к дисциплинарной ответственности следует считать дату принятия УФАС по <адрес> <адрес> решения о привлечении филиала ОАО «<данные изъяты>» к административной ответственности - являются ошибочными, поскольку основаны на неверном толковании норм материального права. Правильно определив начало течения срока, когда ответчику стало известно о данных нарушениях, суд пришел к обоснованному выводу о том, что предусмотренный ст. 193 ТК РФ срок привлечения истца к дисциплинарной ответственности в виде увольнения, ответчиком пропущен, в связи с чем истец не мог быть привлечен к дисциплинарной ответственности. При изложенных обстоятельствах суд 1 инстанции обоснованно признал увольнение истца по п.5 ч.1 ст. 81 ТК РФ незаконным и в соответствии с требованиями ст. 394 ТК РФ восстановил его на работе в прежней должности, которую он занимал до увольнения. Правомерно, в соответствии с требованиями вышеприведенной нормы закона и ст. 237 ТК РФ суд взыскал с ответчика в пользу Зелинского А.В. заработную плату за время вынужденного прогула. Период вынужденного прогула судом определен верно. Однако расчет заработной платы за время вынужденного прогула судом произведен с нарушением требований ст. 139 ТК РФ и Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», утвержденного Постановлением правительства РФ № 922 от 24.12.2007 г., поскольку при расчете среднедневного заработка судом необоснованно учтены суммы, полученные истцом в виде ежемесячной компенсации за электроэнергию. Доводы кассационной жалобы о том, что при исчислении среднедневного заработка не должны учитываться премии, компенсация за отпуск и материальная помощь к отпуску, полученные истцом в расчетный период, обоснованными не являются, поскольку противоречат вышеназванным положениям закона и положениям ст. 129 ТК РФ. Доводы кассационной жалобы в указанной части основаны на неправильном толковании ответчиком норм материального права. Произведя расчет заработной платы, подлежащей выплате истцу за время вынужденного прогула, судебная коллегия приходит к выводу, что она составляет 208 647 руб. 14 коп., в связи с чем, по мнению судебной коллегии, решение суда в указанной части подлежит изменению. В соответствии со ст. 237 ТК РФ ввиду нарушения прав работника неправомерными действиями работодателя, судом обоснованно с ответчика в пользу Зелинского А.В. взыскана компенсация морального вреда, размер которой определен судом верно, исходя из фактических обстоятельств дела и характера допущенных в отношении истца нарушений (незаконное увольнение, неоднократное незаконное привлечение к дисциплинарной ответственности), такой размер компенсации, по мнению судебной коллегии, отвечает требований разумности и справедливости. Доводы кассационной жалобы ответчика в той части, в которой он указывает на неправильную оценку судом представленных ими по делу доказательств, подтверждающих нарушение истцом трудовой дисциплины, являются несостоятельными, поскольку направлены на иную переоценку доказательств. Однако, суд, оценив представленные сторонами доказательства по правилам ст. 67 ГПК РФ, во взаимной их связи, отразил результаты этой оценки в решении и с этими выводами нельзя не согласиться, так как они носят исчерпывающий характер и вытекают из установленных фактов. При определении размера компенсации морального вреда судом учтены обстоятельства причинения вреда, характер и объем причиненных истцу нравственных страданий, степень вины ответчика, а также требования разумности и справедливости. В соответствии с требованиями ст. 100 ГПК РФ с ответчика в пользу истца обоснованно взысканы расходы по оплате услуг представителя в разумных пределах. Поскольку решение суда в части взыскания в пользу Зелинского А.В. заработной платы за время вынужденного прогула подлежит изменению, судебная коллегия полагает, что в соответствии со ст. 103 ГПК РФ с ответчика в доход муниципального образования «город <адрес> подлежит взысканию государственная пошлина в размере 5886 руб. 47 коп. Расчет государственной пошлины судебной коллегией произведен в соответствии со ст. 333.19 НК РФ. Обстоятельства, имеющие значение для дела, судом установлены, доказательства оценены в соответствии с требованиями закона, выводы суда основаны на материалах дела. Нормы материального права применены и истолкованы судом правильно, нарушений процессуального законодательства судом 1 инстанции не допущено. Доводы кассационной жалобы выводы суда не опровергают, основанием к отмене решения суда не являются. Поскольку надлежащим ответчиком по делу является ОАО «<данные изъяты>», иск Зелинского А.В. к которой и рассмотрен судом, судебная коллегия считает, что из абзацев 4,6,7 резолютивной части кассационного определения подлежит исключению фраза « «<данные изъяты>». Кроме того, в абз. 2 резолютивной части решения судом допущена описка, которая в соответствии со ст. 200 ГПК РФ подлежит исправлению, поэтому судебная коллегия считает необходимым исправить описку, вместо « №-кр от ДД.ММ.ГГГГ в части п. 2» - указать «№ № от ДД.ММ.ГГГГ в части п.3». Руководствуясь ст.ст. 199, 360,361, ч.4 п.1 ст. 362 ГПК РФ, судебная коллегия О п р е д е л и л а: Решение Ленинского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в части взыскания с ОАО «<данные изъяты>» в пользу Зелинского А.В. заработной платы за время вынужденного прогула изменить, снизив размер заработной платы до 208 647 руб. 14 коп., и госпошлины в доход муниципального образования «<адрес>» - до 5 886 руб. 47 коп. Из абзацев 4,6,7 резолютивной части кассационного определения исключить фразу « «<данные изъяты>». Исправить описку, допущенную судом, в абз. 2 резолютивной части решения вместо « №-кр от ДД.ММ.ГГГГ в части п. 2» - указать «№ № от ДД.ММ.ГГГГ в части п.3». В остальной части решение суда оставить без изменения. Председательствующий- Судьи-