Судья: Захаревич И.М.44У- 871
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Кемерово5 мая 2011 года
Президиум Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Кирюшина А.Н.
и членов президиума Сидорова Е.И., Масловой Л.С., Кузнецовой О.П., Камадеевой Т.М., Булатовой Т.И.
рассмотрел надзорное представление прокурора Кемеровской области Халезина А.П. о пересмотре приговора Мысковского городского суда Кемеровской области от 10 июня 2010 года, которым
Малышев А.В., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ст.162ч.2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ст.161ч.2 п. «г» УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет 1 месяц лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания по приговору Мысковского городского суда от 24.10.2008г. в виде 3-х месяцев лишения свободы окончательно к отбытию назначено 5 лет 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с исчислением срока наказания с 10 июня 2010 года.
Зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 08 марта 2010 года по 09 июня 2010 года, 5 декабря 2007 года, с 04 марта 2008 года по 22 июля 2008 года.
Этим же приговором осуждён О.Н., в отношении него представление не приносится.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорном представлении прокурор Кемеровской области Халезин А.П. просит приговор изменить в части зачёта времени содержания Малышева А.В. под стражей и режима отбывания наказания.
Заслушав доклад судьи Цепелевой Н.И., мнение прокурора Кандакова В.В., подержавшего доводы представления, Президиум
Установил:
Приговором суда, постановленном в особом порядке, Малышев А.В. осуждён за совершение 6 марта 2010 года разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предметов, используемых в качестве оружия; а так же открытого хищения чужого имущества, совершенного с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
Преступления совершены в г. Мыски Кемеровской области при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В надзорном представлении прокурор просит исключить из приговора указание о зачете времени содержания Малышева А.В. под стражей 5 декабря 2007 года, с 4 марта 2008 года по 22 июля 2008 года как незаконное, поскольку зачёт является повторным. Указывает, что суд исходил не из фактически назначенного наказания по приговору от 24.10.2008, а из срока условно-досрочного освобождения.
Также просит приговор изменить в части режима отбывания наказания, назначив для отбывания наказания Малышеву А.В. исправительную колонию общего режима, так как судимости у Малышева А.В. были в несовершеннолетнем возрасте.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы, изложенные в надзорном представлении прокурора, Президиум считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона (ст.ст.381,382 УПК РФ).
Выводы суда о виновности Малышева А.В. в совершении преступления, в соответствии с требованиями ст. 316 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, сделаны с учетом ходатайства осужденного о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства и основаны на материалах, полученных в ходе предварительного расследования, на предъявленном Малышеву А.В. обвинении, с которым он согласился в полном объеме.
Действия осуждённого квалифицированы правильно.
В то же время, как видно из материалов дела, по приговору от 24.10.2008 года Малышев А.В. был условно-досрочно освобожден от отбывания наказания, вновь осужден за преступления, совершенные в период условно-досрочного освобождения, наказание ему назначено по правилам ст.70 УК РФ.
По приговору от 24.10.2008 года наказание, назначенное Малышеву с применением ч.5ст.69УК РФ (с приговором от 22 июля 2008 года), исчислялось с 04.03.2008 года, в срок отбывания наказания зачтено время содержания Малышева под стражей - 05.12.2007года. По приговору от 22 июля 2008 года Малышеву А.В. засчитывалось в срок отбытия наказания время нахождения Малышева А.В. под стражей с 04.03.2008 по 22.07.2008 года.
Назначенное Малышеву по приговору от 24.10.2008 года наказание было им частично отбыто, повторный зачет времени содержания его под стражей по приговору от 24.10.2008 года при назначении наказания по ст.70 УК РФ не требуется и подлежит исключению из указанного приговора.
Неправильно применив уголовно-процессуальный закон (ст.308ч.1п.9 УПК РФ), суд необоснованно повторно зачёл в срок отбытия наказания время нахождения Малышева А.В. под стражей 05.12.2007года и с 04.03.2008 по 22.07.2008 года.
Кроме того, поскольку Малышев В.А. осужден за совершение тяжких преступлений при отсутствии в его действиях рецидива преступлений, в связи с совершением преступлений в несовершеннолетнем возрасте, в силу требований ст.58 ч.1 п. «б» УК РФ отбывание наказания Малышеву А.В. следует назначить в исправительной колонии общего режима.
Поскольку при рассмотрении дела допущено неправильное применение уголовного закона, то в соответствии со ст. 409 и п. 3 части 1 ст. 379 УПК РФ имеются достаточные основания для пересмотра судебных решений в порядке надзора.
Существенными и фундаментальными, повлиявшими на исход дела, исказившими суть правосудия, в соответствии с ч. 3 ст. 405 УПК РФ, являются и допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона (ст.308ч.1п.9 УПК РФ) при назначении наказания, исходя из критерия фундаментального нарушения, сформулированного в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 11 мая 2005 года со ссылкой на установленный пунктом 2 статьи 4 Протокол №7 (в редакции Протокола N 11) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Также Президиум, учитывая изменения, внесённые Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ в ст.162ч.2, ст.161ч.2,158ч.3 УК РФ, исключившие нижний предел из санкций указанных статей, улучшающие положение осуждённых, требования ст.10 УК РФ, считает необходимым переквалифицировать действия Малышева А.В. на уголовный закон в новой редакции, по которому и назначить наказание меньше ранее назначенного.
Также учитывая, что наказание по приговору от 24 октября 2008 года было назначено Малышеву А.В. с применением ст.69ч.5 УК РФ (с приговором от 22 июля 2008 года, где также улучшено его положение), по приговору от 10.06.2010 года по ст.70 УК РФ наказание.
При решении вопроса о назначении наказания Малышеву А.В.,президиум учитывает общие начала назначения наказания, указанные в ст.ст.6,60ч.3УК РФ, данные о его личности, все смягчающие наказание обстоятельства, приведённые в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств у Малышева А.В., требования ст.316ч.7 УПК РФ.
На основании изложенного и, руководствуясь ст.407,408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
1. Надзорное представление прокурора Кемеровской области Халезина А.П. о пересмотре приговора Мысковского городского суда Кемеровской области от 10.06.2010 года в отношении Малышева А.В. удовлетворить.
2. Приговор Мысковского городского суда Кемеровской области от 10.06.2010 года в отношении Малышева А.В. изменить.
Действия Малышева А.В. переквалифицировать на ст.162ч.2, ст.161ч.2 п. «г» УК РФ в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ и назначить наказание Малышеву А.В. по ст.162ч.2 УК РФ 4 года 10 месяцев лишения свободы, по ст.161ч.2п.«г» УК РФ 1 год 10 месяцев лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначить 4 года 11 месяцев лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию не отбытой части наказания
по приговору Мысковского городского суда от 24.10.2008г. в виде 2-х месяцев лишения свободы и окончательно к отбытию назначить 5 лет 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Исключить из приговора указание суда о зачёте в срок отбытия наказания время нахождения Малышева А.В. под стражей 05.12.2007 года и с 04.03.2008 года по 22.07.2008 года.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий президиума:А.Н. Кирюшин