Дело № 22 – 1410
К А С С А Ц И О Н Н О ЕО П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Кемерово31 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Масловой Л.С.
судей – Кокуриной И.Я. и Кужель Т.В.
при секретаре Неганове С.И.
рассмотрела в судебном заседании 31 марта 2011 года кассационные жалобы осужденной Бурковой Ю.С. и адвоката Грищенко И.В., кассационное представление государственного обвинителя Романович Ю.В. на приговор Юргинского городского суда от 3 ноября 2010 года, которым
Буркова Ю.С., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждена по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы,
- по ч.3 ст.30 и п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.43 ст.66 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы,
- по ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначено 8 лет лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору от 23 июля 2010 года окончательно назначено 9 лет лишения свободы.
Постановлено зачесть в срок наказания время содержания под стражей с 23 июля 2010 года по 2 ноября 2010 года.
Постановлениями Юргинского городского суда от 3 ноября 2010 года постановлено взыскать с Бурковой Ю.С. 3498 рублей 1 копейку в федеральный бюджет за услуги адвоката Орловой В.Г. и 12800 рублей 37 копеек в федеральный бюджет за услуги адвоката Грищенко И.В.
Заслушав доклад судьи Кокуриной И.Я., объяснения осужденной Бурковой Ю.С., поддержавшей доводы своей жалобы, адвоката Бронникову В.Е., поддержавшую доводы жалобы осужденной и адвоката, прокурора Сивакову О.В., поддержавшую доводы представления прокурора, коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Буркова признана виновной и осуждена судом за совершение 7 апреля 2010 года сбыта наркотического средства А. в крупном размере, за покушение на сбыт наркотического средства А. в крупном размере, за незаконное хранение наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере.
Преступления совершены в г. Юрге при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора суда.
В кассационной жалобе осужденная Буркова Ю.С. просит приговор суда отменить в виду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам, неправильного применения уголовного закона, нарушения уголовно-процессуального закона, а также ввиду несправедливости приговора вследствие чрезмерной суровости. Суд принял во внимание путанные показания свидетелей, а ее последовательные не принял во внимание. Кроме того, суд не учел, что свидетели являются заинтересованными лицами - сотрудниками милиции, а свидетель Х. наркозависимым лицом. Показания в суде давала в наркотическом состоянии, имеет условный срок наказания. Показаниям не дана надлежащая оценка. Суд неправильно назначил наказание на основании ч.2 ст.228 УК РФ. Суд не учел также характер и степень общественной опасности совершенных преступлений. Кроме того, судом вынесено неполное решение по вопросу вещественных доказательств, а также о денежных средствах, изъятых у нее в ходе проведения личного обыска.
В жалобе на постановление суда от 3 ноября 2010 года Буркова просит отменить постановление об оплате труда защитнику Орловой, которая не присутствовала на всех судебных заседаниях, на вынесении приговора, не консультировала ее, а также снять с нее обязанность оплаты труда защитника Гриценко. Суд не учел ее доход, состояние здоровья, то, что она в колонии не сможет быть трудоустроена, не принял решение о полной или частичной оплате труда адвоката.
В кассационной жалобе защитник Г. просит приговор отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора. Суд назначил суровое наказание. Недостаточно учёл обстоятельства, смягчающие наказание - частичное признание вины, состояние здоровья, не учел молодой возраст, отсутствие тяжких последствий. Суд неправильно применил уголовный закон, т.к. следовало назначить наказание по ст.70 УК РФ. Суд зачел в срок наказания время содержания под стражей с 23.07.2010 года, однако не зачел время под стражей с 08.04.2010 г. В резолютивной части приговора не указаны пункты статей.
По делу не имеется бесспорных, достаточных и убедительных доказательств. По сбыту наркотиков А. и в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере суд сослался только на показания свидетелей обвинения, не учел противоречия в их показаниях. Показания защиты опровергнуты без оценки. Суд подверг сомнению показания А. в суде о том, что участия в контрольной закупке не принимал. Суд недостаточно учел, что А. долгое время употребляет наркотики и мог оговорить в состоянии опьянения или под влияние работников наркоконтроля. Суд не принял во внимание показания К. и В.. Изъятие наркотиков у А. является косвенным доказательством, как и показания М., Д., С., Ко., Ск., Т.. Участие С. в личном досмотре А. сомнительно, т.к. по времени допроса С. и потерпевший Ко. дают противоречивые показания, поэтому протокол досмотра не соответствует требованиям допустимости. По сбыту и покушению протоколы личного досмотра А. являются недопустимыми доказательствами и влекут недопустимость др. доказательств. Кроме того, только при допросе 8 апреля 2010 года Буркова ознакомилась с постановлением о назначении экспертизы и не реализовала права на постановку дополнительных вопросов эксперту. Судом не устранены сомнения в объективности и правдивости показаний И.. Буркова Ю.С. категорически отрицала в суде причастность к сбыту наркотиков и покушению не незаконный сбыт, однако суд необоснованно не принял во внимание ее показания. Обвинительный приговор постановлен без достаточных доказательств.
В кассационном представлении государственный обвинитель Романович Ю.В. просит приговор отменить в связи с неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания. Преступления, за которые осуждена Буркова, совершены до вынесения приговора от 23.07.2010 года, поэтому суда следовало сослаться на ст.70 УК РФ суд ухудшил положение осужденной и окончательное наказание подлежит снижению. В резолютивной части при назначении наказания суд указал лишь части статей, но не указал пункты статей УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб осужденной Бурковой Ю.С., адвоката Грищенко И.В., доводы представления прокурора, коллегия находит приговор суда подлежащим изменению, а доводы жалоб и представления подлежащими частичному удовлетворению в части неправильного применения закона при назначении наказания на основании ст.70 УК РФ и в части незачета в срок содержания под стражей времени содержания под стражей с 8 апреля 2010 года по 22 июля 2010 года.
Вина Бурковой Ю.С. в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 7 апреля 2010 года судом установлена, подтверждена доказательствами, приведенными в приговоре суда, не оспаривается в жалобе осужденной и адвоката.
Действия Бурковой правильно квалифицированы по ч.2 ст.228 УК РФ, т.к. она совершила незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Несмотря на то, что Буркова вину в незаконном сбыте наркотического средства в крупном размере А. и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере 7 апреля 2010 года не признала и показала, что утром 7 апреля 2010 года дома ее не было, т.к. была она у В., домой приехала только в 17-18 часов и не продавала А. наркотики, ее вина в полном объеме судом установлена и подтверждена доказательствами, приведенными в приговоре суда.
Так, будучи допрошенной на предварительном следствии Буркова пояснила, что 7 апреля 2010 года она продала своему знакомому Алексею 12 чеков героина и он остался ей должен 2000 рублей. В этот же день она снова продала Алексею около 18 часов еще 6 чеков героина, при этом взяла у него 4400 рублей. Оставшийся героин у нее был изъят в тот же день в ходе личного досмотра.
Суд обоснованно взял во внимание показания Бурковой на предварительном следствии, т.к. они полные, последовательные, непротиворечивые, даны в присутствии адвоката с соблюдением уголовно-процессуальных норм, подтверждены другими доказательствами.
Так, будучи допрошенным на предварительном следствии А. подтвердил, что 7 апреля 2010 года около 11 часов он купил у Бурковой 12 чеков с героином, при этом за 6 чеков он расплатился, 5 взял в долг и один чек Буркова ему подарила. После того, как он ушел от Бурковой, его задержали сотрудники УФСКН и изъяли героин, а вечером он добровольно дал согласие на участие в проведении ОРМ «Проверочная закупка». Ему вручили пакет с меченными денежными купюрами в сумме 4400 рублей. Он в сопровождении И. приехал к дому Бурковой, приобрел у нее 6 чеков, отдав 4400 рублей, которые были меченные. После получения наркотиков от Бурковой он с И. прибыл в УФСКН, где в присутствии понятых выдал героин.
В суде А. изменил показания и пояснил, что наркотики у Бурковой не покупал, однако суд правильно подверг сомнению достоверность его показаний в суде, т.к. показания на следствии подтверждаются совокупность исследованных доказательств.
Показания А. на следствии подтверждены показаниями Бурковой на предварительном следствии, показаниями свидетелей С. и Ко., Т., П. Ч. Х. которая в суде подтвердила, что А. приобретал наркотики у Бурковой, а в апреле 2010 года принимал участие в качестве покупателя в проверочной закупке наркотических средств у Бурковой.
Кроме того, вина Бурковой подтверждается протоколом предъявления Бурковой на опознание А., протоколом осмотра вещественных доказательств, актом проверочной закупки, протоколом обыска, заключением дактилоскопической экспертизы, согласно которой га свертках фольги с героином, изъятых у А. обнаружены следы пальцев рук Бурковой, а также другими письменными материалами дела.
Суд всесторонне, полно и объективно исследовал все доказательства в их совокупности и дал им правильную оценку.
Правильная оценка дана судом как показаниям свидетелей обвинения, так и показаниям свидетелей защиты.
Доводы жалобы адвоката о сомнительности участия свидетеля С. в досмотре А. судом тщательно проверялись, и суд правильно принял во внимания показания С. на предварительном следствии о том, что он 7 апреля 2010 года два раза принимал участие в качестве понятого при личном досмотре. Противоречия в показаниях С. в суде о том, что он один раз принимал участие в следственном действие 7 апреля 2010 года, судом устранены, как и противоречия в показаниях свидетеля Ко.
Доводы жалобы адвоката о том, что протоколы личного досмотра и заключения химической экспертизы являются недопустимыми доказательствами, коллегия находит необоснованными, т.к. протоколы личного досмотра проведены с соблюдением уголовно-процессуальных норм, с соблюдением уголовно-процессуальных норм проведены и экспертизы. Ознакомление Бурковой с постановлением о назначении экспертизы и заключением эксперта в один день не свидетельствует о нарушении ее процессуальных прав, т.к. ни в ходе предварительного, ни судебного следствия от Бурковой не поступало ходатайств о назначении дополнительных экспертиз по поставленным ей вопросам.
Версия Бурковой о том, что наркотики она не продавала, судом проверялась, но опровергнута совокупностью исследованных доказательств. Показаниям свидетелей защиты Л., Ф., К., Е., У. о том, что у Бурковой с И. были личные отношения, судом дана правильная оценка, показания данных свидетелей о том, что Буркова общалась с И. не ставят под сомнения вывод суда о виновности Бурковой по сбыту наркотических средств А. и по покушению на сбыт наркотических средств. Кроме того, указанные свидетели не дали пояснений по событиям сбыта наркотиков Бурковой как в 11 часов 7 апреля 2010 года, так и в 18 часов 7 апреля 2010 года.
Версия Бурковой о том, что утром 7 апреля 2010 года она не находилась дома, а была у В. также судом тщательно проверялась и опровергнута показаниями В. о том, что Буркова у нее ночевала в ночь с 5 на 6 апреля 2010 года, в другие дни ночевать не оставалась.
Действия Бурковой правильно квалифицированы по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, т.к. она совершила незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, т.к. она совершила покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Доводы жалоб и представления прокурора о необходимости отмены приговора в связи с тем, что в резолютивной части приговора при назначении наказания не указаны пункты ч.2 ст.228.1 УК РФ, коллегия находит необоснованными.
В резолютивной части приговора Буркова признана виновной по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ. Назначение Бурковой наказания именно по данным составам преступлений в резолютивной части приговора очевидно, т.к. при назначении наказания указано о назначении наказания по факту сбыта наркотического средства А. 7 апреля 2010 года и по факту покушения на сбыт наркотического средства А.. Отсутствие пункта «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ при назначении наказания явно является технической ошибкой и не является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора суда.
Доводы жалобы Бурковой о том, что в резолютивной части приговора не решен вопрос по вещественным доказательствам и изъятым у нее деньгам, является необоснованным.
В резолютивной части приговора по вещественным доказательствам вопрос решен, а также указано, что денежные средства в сумме 3300 рублей, изъятые в ходе проведения личного досмотра, и в сумме 2000 рублей, изъятые в ходе обыска, после вступления приговора в силу подлежат возвращению Бурковой.
При назначении наказания суд учел характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности, обстоятельство, отягчающее наказание - рецидив преступлений, обстоятельства, смягчающие наказание-состояние здоровья, частичное признание вины.
Доводы адвоката о том, что суду следовало учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание молодой возраст и отсутствие тяжких последствий, коллегия находит необоснованными, т.к. данные о возрасте установлены судом во вводной части, а для признания смягчающим наказание обстоятельством отсутствие тяжких последствий нет оснований.
Наказание, назначенное Бурковой по составам преступлений, коллегия находит справедливым, соответствующим содеянному и данным о личности.
Доводы представления прокурора и жалоб о том, что Бурковой следовало назначить наказание по совокупности преступлений на основании ч.5 ст.69 УК РФ, т.к. она совершила преступления до осуждения ее по приговору от 23 июля 2010 года, коллегия находит обоснованными.
Приговор суда подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона, т.к. Бурковой необходимо назначить наказание не по правила ч.5 ст.69 УК РФ.
Из материалов дела усматривается, что Буркова содержалась под стражей по данному уголовному делу с 8 апреля 2010, поэтому в срок содержания под стражей необходимо зачесть время содержания под стражей с 8 апреля 2010 года по 22 июля 2010 года.
Доводы жалобы Бурковой о том, что постановлением суда от 3 ноября 2010 года с нее необоснованно взыскано в федеральный бюджет за услуги адвоката Орловой, которая не присутствовала на всех судебных заседания и на вынесении приговора, коллегия находит неубедительными. Адвокат Орлова обратилась в суд с заявлением об оплате ее труда за 28 июня 2010 года, 8 и 23 июля 2010 года, а не за все дни судебных заседаниях. Судом обоснованно удовлетворена просьба адвоката, т.к. материалами дела подтверждено ее участие в указанные дни в судебных заседаниях.
Доводы жалоб Бурковой об отсутствии дохода и плохом состоянии здоровья, по мнению коллегии, не являются основанием для частичного освобождения либо полного освобождения от уплаты в федеральный бюджет за услуги за услуги адвоката Грищенко.
Руководствуясь ст.ст.377, 378, 382, 387, 388 УПК РФ коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 3 ноября 2010 года в отношении Буркова Ю.С. изменить.
Считать Буркову Ю.С. осужденной по п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.2 ст.68 УК РФ к 7 годам лишения свободы,
- по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ч.3 ст.66, ч.2 ст.68 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы.
Исключить из приговора указание о назначении наказания по совокупности приговоров на основании ст.70 УК РФ.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Юргинского городского суда от 23 июля 2010 года окончательно Бурковой Ю.С. назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в колонии общего режима.
Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 8 апреля 2010 года по 22 июля 2010 года.
Постановление Юргинского городского суда от 3 ноября 2010 года о взыскании с Бурковой Ю.С. в Федеральный бюджет 12800 рублей 37 копеек за услуги адвоката Грищенко И.В. и постановление Юргинского городского суда от 3 ноября 2010 года о взыскании с Бурковой Ю.С. в федеральный бюджет 3498 рублей 1 копейку за услуги адвоката Орловой В.Г. оставить без изменения.
Кассационные жалобы осужденной Бурковой Ю.С., адвоката Грищенко И.В. и кассационное представление прокурора удовлетворить частично.
Председательствующий:Л.С. Маслова
судьи:И.Я. Кокурина
Т.В. Кужель