Определение

Докладчик Цепелева Н.И. Дело № 22- 1292-2011

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово 29 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего Цепелевой Н.И.

судей Лось В.Ц. и Быковой Н.В.

при секретаре Кузменко С.Ю.

рассмотрела в судебном заседании от 29 марта 2011 года кассационное представление прокурора Кузнецкого района г. Новокузнецка Бычкова С.А. и кассационные жалобы осуждённого Е.Я. на приговор Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 9 ноября 2010 года, которым

Е.Я.

осуждён по п. «г» ч.2 ст.161 УК РФ (по преступлению от 12.11.2009г.) к 3 годам лишения свободы.

На основании ст.74ч.5 УК РФ условное осуждение по приговору Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 23.11.2009г. отменено.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказания, назначенного за преступление от 12.11.2009г., с наказанием по приговору Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 23.11.2009г., назначено 4 года лишения свободы.

За преступления, совершённые после приговора от 23.11.2009 года, назначено наказание по п.«в»ч.1 ст.175 УК РФ (по преступлению от 27.11.-28.11.2009г.) 1 год лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности указанных преступлений (25.11.2009 года, 25.11.2009 года и 27.11.-28.11.2009 года) путём частичного сложения наказаний назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.5 УК РФ, в виде 6 месяцев лишения свободы и по совокупности приговоров окончательно назначено наказание 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

О.И.

осуждена по ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ (по преступлению от 24.11.2009г.) к 2 годам лишения свободы, по ст.161 ч.2 п. «а,в» УК РФ (по преступлению от 25.11.2009г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года., возложены обязанности.

О.В.

осуждена по ст.158 ч.2 п.п. «а,в» УК РФ (по преступлению от 24.11.2009г.) к 2 годам лишения свободы, по ст.161 ч.2 п. «а,в» УК РФ (по преступлению от 25.11.2009г.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, по ст.175 ч.1 УК РФ (по преступлению от 13.11.2009г.) к 6 месяцам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года, возложены обязанности.

Заслушав доклад судьи Цепелевой Н.И., осуждённого Е.Я и адвоката Бронникову В.Е., в защиту интересов осуждённого Е.Я., поддержавших доводы кассационных жалоб осуждённого, мнение прокурора Лебедевой Т.А., поддержавшей доводы кассационного представления об отмене приговора в отношении всех осуждённых по ст.161ч.2п.п. «а,в УК РФ по событиям от 25.11.2009 года в отношении потерпевшей К.М., об изменении приговора в связи с изменениями в уголовный закон от 07.03.2011 года, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Е.Я. признан виновным:

в совершении 12 ноября 2009 года около 23.00 часов грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, принадлежащего А.В., совершённого с применением насилия не опасного для жизни и здоровья;

- в совершении 25 ноября 2009 года в период с 02 часов до 05.00 часов кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого с причинением значительного ущерба гражданину на сумму 3999 руб.;

- в совершении 25 ноября 2009 года около 04.00 часов грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, принадлежащего К.М., совершённого группой лиц по предварительному сговору с незаконным проникновением в жилище;

- в совершении в период 27.11.-28.11.2009г. заранее не обещанного сбыта имущества, заведомо добытого преступным путём.

О.И. признана виновной:

в совершении 24 ноября 2009 года около 23.00 часов кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину;

- в совершении около 04.00 часов 25 ноября 2009 года грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, принадлежащего К.М., совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище.

О.В. признана виновной в совершении 24 ноября 2009 года кражи, то есть тайного хищения чужого имущества, совершённого группой лиц по предварительному сговору, с причинением значительного ущерба гражданину;

- в совершении около 04.00 часов 25 ноября 2009 года грабежа, то есть открытого хищения чужого имущества, принадлежащего К.М., совершённого группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище;

- в совершении 13.11.2009г. заранее не обещанного приобретения имущества, заведомо добытого преступным путём.

Преступления совершены в г. Новокузнецке Кемеровской области, при обстоятельствах указанных в описательной части приговора.

В кассационном представлении прокурор Кузнецкого района г. Новокузнецка Бычков С.А. просит отменить приговор суда в отношении Е.Я., О.И. и О.В. по событиям от 25.11.2009г. в отношении потерпевшей К.М., квалифицированных как грабёж, совершённый по предварительному сговору группой лиц, с незаконным проникновением в жилище.

Прокурором приводятся доводы, что в действиях осужденных по указанному преступлению отсутствует квалифицирующий признак «с незаконным проникновением в жилище».

В остальной части кассационное представление отозвано.

В кассационной жалобе осуждённый Е.Я. считает приговор суда от 9 ноября 2010 года несправедливым, основанным на предположениях и подлежащим отмене.

Указывает, что по преступлению от 12 ноября 2009 года показания потерпевшей А.В. противоречат показаниям свидетеля Е.К. в части телесных повреждений и похищенного имущества. В материалах уголовного дела отсутствует судебно-медицинская экспертиза о наличии у потерпевшей телесных повреждений, наличие у потерпевшей телесных повреждений в виде винтообразного перелома плечевой кости считает голословным.

Кроме того, в приговоре суда дана оценка показаниям свидетелей А.Ю., З.В., Ю.В. из которых следует, что 13 ноября 2009 года ими в магазине №32 по ул. Обнорского, 4 г. Новокузнецка был приобретён сотовый телефон «Самсунг Е500». Однако, из показаний данных свидетелей неизвестно, кем был продан данный телефон.

В дополнительной кассационной жалобе осуждённый Е.Я. просит приговор отменить или изменить и изменить ему меру пресечения. Оспаривает доказанность вины по преступлению от 12.11.2009 года в отношении потерпевшей А.В., ссылаясь на то, что других доказательств, кроме показаний самого осуждённого, по этому преступлению не имеется, а им показания на предварительном следствии даны с нарушением требований УПК РФ, в отсутствие защитника. Считает, что его действия по этому преступлению следует квалифицировать по ст.161ч.1 УК РФ.

По преступлению от 25.11.2009 года полагает, что суд необоснованно квалифицировал его действия как кража, совершённая с причинением значительного ущерба потерпевшей, так как значительность ущерба потерпевшей ничем не подтверждена.

По преступлению от 25.11.2009 года его действия также необоснованно квалифицированы по ст.161ч.2п.п.«а,в»УК РФ, так как незаконного проникновения в жилище не было, они находились в жилище потерпевшей с её согласия, а последующие действия, направленные на хищение имущества, вышли за пределы договорённости с другими осуждёнными и только его действия носили открытый характер, просит квалифицировать его действия по ст.161ч.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб осуждённого и кассационного представления прокурора, судебная коллегия считает приговор в части осуждения Е.Я., О.В. и О.И. по ст.161ч.2 п.п. «а,в» УК РФ (события 25 ноября 2009 года) подлежащим отмене в связи с нарушением уголовно-процессуального закона (ст.381 УПК), а в остальной части подлежащим изменению в связи с внесением Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ изменений в ст.158ч.2, 161ч.2, 175ч.1 УК РФ (ст.382 УПК РФ).

Вина Е.Я. в совершении преступлений, предусмотренных ст.161 ч.2 п. «г, в» отношении А.В.; преступления, предусмотренного ст. 158 ч.2п.«в» УК РФ по краже телевизора у К.М.; преступления, предусмотренного ст.175 ч.1 УК РФ - (события 27-28 ноября 2009 года), установлена судом с достаточной полнотой исследованными в суде доказательствами.

Совершение открытого хищения имущества А.В. подтверждено показаниями потерпевшей А.В., свидетелей Ю.В.. , З.В.,, протоколом выемки и опознания похищенного у А.В. телефона.

Доводы жалобы Е.Я. о том, что приговор в этой части является незаконным, судебная коллегия находит несостоятельными.

Противоречий в показаниях потерпевшей А.В. и свидетеля Е.К. в части телесных повреждений и похищенного имущества судебная коллегия не усматривает. Из показаний как потерпевшей А.В., так и свидетеля Е.К. в судебном заседании следует, что потерпевшая А.В., была избита, без сумки. Факт применения насилия к потерпевшей А.В. подтверждён показаниями указанных лиц, не оспаривал в судебном заседании совершение данного грабежа и Е.Я., признав себя частично виновным по этому преступлению и не отрицая, что с целью ограбления толкнул женщину, отчего она упала, что и является применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, о чём указано в приговоре.

За наличие у потерпевшей А.В. иных телесных повреждений, в том числе в виде винтообразного перелома плечевой кости, о чём указано в заключении судебно-медицинской экспертизы, приобщённой к материалам уголовного дела, (т.1лд134-135), Е.Я. не осуждён.

Установлены судом также обстоятельства приобретения комиссионным магазином, а именно свидетелем Ю.В. телефона и его продажи З.В., поэтому доводы жалобы осужденного и в этой части несостоятельны.

Опровергаются материалами дела и доводы жалобы осуждённого о том, что показания на предварительном следствии им даны с нарушением требований УПК РФ, в отсутствие защитника.

И в качестве подозреваемого, и в качестве обвиняемого Е.Я. допрашивался в присутствии адвоката Раковщина П.А., о чём указано в протоколах, подтверждено ордером юридической консультации (лд146, 152т1).

В части осуждения Е.Я. за кражу телевизора у потерпевшей К.М., с причинением потерпевшей значительного материального ущерба, вина Е.Я. также подтверждена приведёнными в приговоре доказательствами и сам факт хищения телевизора осужденным Е.Я. в жалобе не оспаривается.

Его доводы, что значительность ущерба потерпевшей ничем не подтверждена, опровергаются материалами дела. Как видно из протокола судебного заседания, потерпевшая К.М., 25.10.1925 года рождения, является пенсионеркой, проживает с сыном-инвалидом 2 группы, который, как видно из её показаний в судебном заседании, ходит на костылях, на улице собирает милостыню (т.2лд368), телевизор новый и был ею приобретён в марте-апреле 2009 года за 4000 руб., она в телевизоре нуждается.

С учётом изложенного, судебная коллегия считает верным вывод суда о квалификации действий Е.Я. по хищению телевизора по ст.158ч.2п.«в» УК РФ как кражи чужого имущества, совершённой с причинением значительного ущерба потерпевшей.

Вместе с тем, в части осуждения Е.Я. за совершение открытого хищения имущества К.М. по предварительному сговору группой лиц с О.И. и О.В. и с незаконным проникновением в жилище (события 25 ноября 2009 года) судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 308 ч.1 п. 3 УПК РФ в резолютивной части обвинительного приговора должны быть указаны пункт, часть, статья Уголовного кодекса РФ, предусматривающие ответственность за преступление, в совершении которого подсудимый признан виновным.

Как следует из резолютивной части приговора суд, признавая Е.Я. виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 161 УК РФ.

Не указана часть статьи 161 УК РФ также и при назначении Е.Я. наказания по указанному преступлению.

В соответствии со ст.381 УПК РФ существенным нарушением уголовного закона являются такие нарушения УПК РФ, которые путем нарушения процедуры судопроизводства или иным способом могли повлиять или повлияли на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Допущенное судом нарушение требования норм УПК РФ судебная коллегия признает существенным и в связи с тем, что, согласно приговору, Е.Я. совершил это преступление по предварительному сговору группой лиц с О.И. и О.В., действия всех осуждённых взаимосвязаны, приговор суда подлежит отмене в отношении всех осуждённых с направлением уголовного дела в этой части на новое судебное рассмотрение.

В связи с отменой приговора доводы кассационной жалобы осуждённого Е.Я. и кассационного представления прокурора о неверной квалификации действий подсудимых по этому преступлению подлежат проверке при новом судебном разбирательстве.

За исключением отмены приговора в указанной части из-за нарушений уголовно-процессуального закона, на момент осуждения действия всех остальных осуждённых были квалифицированы правильно.

Вместе с тем, учитывая внесённые Федеральным законом от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ изменения в ст.158ч.2, 161ч.2, 175ч.1 УК РФ, улучшающие положение осуждённых, требования ст.10 УК РФ, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия Е.Я., О.И. и О.В. на уголовный закон в новой редакции, по которому и назначить наказание, по ст.161ч.2УК РФ, по которой в санкции исключён нижний предел, наказание назначить меньше ранее назначенного.

Назначая осужденным наказание в связи с внесением изменений в приговор, а также в связи с изменением закона, судебная коллегия учитывает как общие начала назначения наказания, указанные в ст.ст.6,60ч.3УК РФ, данные о личности каждого осуждённого, так и все смягчающие наказание осуждённых обстоятельства, приведённые в приговоре, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств у О.И. и О.В., рецидив преступлений у Е.Я..

Учитывая в совокупности все данные о личности Д.В., характер совершённых им корыстных преступлений, степень влияния на исправление осуждённого, а также требования ст.6 УК РФ о том, что назначенное наказание должно быть справедливым, судебная коллегия считает необходимым Е.Я назначить наказание, связанное с реальным лишением свободы, а в отношении О.И. и О.В. применить условное осуждение.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 381, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Кузнецкого районного суда города Новокузнецка от 9 ноября 2010 года в отношении Е.Я, О.И, О.В. изменить.

В части осуждения Е.Я., О.И., О.В. по преступлению от 25 ноября 2009 года за открытое хищение денежных средств у К.М. приговор отменить, уголовное дело направить в тот же суд на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе.

Действия О.В. по преступлению от 24.11.2009 года переквалифицировать на ст.158ч.2п.п.«а, в» УК РФ и назначить наказание 2 года лишения свободы, по ст.175 ч.1 УК РФ (по преступлению от 13.11.2009г.) 6 месяцев лишения свободы (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ).

На основании ч.2ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначить 2 года 3 месяца лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года.

Действия О.И. по преступлению от 24.11.2009 года переквалифицировать на ст.158ч.2п.п.«а, в» УК РФ и назначить наказание 2 года лишения свободы (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ).

Исключить указание суда о применение ст.69ч.3УК РФ.

Считать О.И. осуждённой по ст.158ч.2п.п.«а, в» УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 3 года.

В остальной части в отношении О.В. И О.И. приговор оставить без изменения.

Действия Е.Я. по преступлению от 12.11.2009г. переквалифицировать на ст.161ч.2п.«г» УК РФ и назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ).

Условное осуждение на основании ст. 74 ч.5 УК РФ по приговору Кузнецкого районного суда города Новокузнецка от 23 ноября 2009 года отменить.

В соответствии с требованиями ст.69 ч.5 УК РФ путем частичного сложения назначенного наказания и наказания по приговору Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка от 23.11.2009г., назначить 3 года 8 месяцев лишения свободы.

По преступлению от 25.11.2009 года действия Е.Я. переквалифицировать на ст158ч.2п.«в» УК РФ и назначить 2 года лишения свободы, (по преступлению от 27.11.-28.11.2009г.) на ч.1 ст.175 УК РФ и назначить 1 год лишения свободы (в ред. Федерального закона от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ).

На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 2 года 4 месяца лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.5 УК РФ в виде 6 месяцев лишения свободы, и по совокупности приговоров окончательно назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационное представление прокурора удовлетворить полностью, кассационную жалобу осужденного Е.Я - частично.

Председательствующий: Н.И. Цепелева

Судьи: Н.В. Быкова

В.Ц. Лось