Дело № 22-1314
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ.
г. Кемерово24 марта 2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Павлюк В.Я.,
судей: Федусовой Е.А., Березутской Н.В.
при секретаре Фертиковой Е.В.
рассмотрела в судебном заседании 24 марта 2011 г. кассационное представление государственного обвинителя Пахирко А.В., кассационные жалобы осуждённых Киселёва А.С., Бородай А.В., Сазанова Д.Н. на приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 17 ноября 2010 г., которым
Киселёв А.С., <данные изъяты>
осуждён по ст. 62 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ (преступление в отношении потерпевшей К.Т.С.) к 2 годам лишения свободы;
по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ (преступление в отношении потерпевшего К.Р.В.) к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 17.11.2010 г., в срок наказания зачтено время содержания под стражей: с 28.09.2009 г. по 30.09.2009 г., с 18.12.2009 г. по 04.06.2010 г. и с 14.08.2010 г.
Бородай А.В., <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 5 лет 8 месяцев лишения свободы.
На основании ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г. Кемерово от 30.05.2006 г. и окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислен с 17.11.2010 г., в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 13.10.2009 г.
Сазанов Д.Н., <данные изъяты>
осуждён по п. «а» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам лишения свободы;
по пп. «а», «г» ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 3 года лишения свободы в исправительной колонии общего режима.
Срок наказания исчислен с 17.11.2010 г., в срок наказания зачтено время содержания под стражей с 24.10.2009 г. по 26.10.2009 г., с 18.12.2009 г. по 04.06.2010 г.
Производство по иску потерпевшей К.Т.С. прекращено в связи с отказом потерпевшей от иска.
Постановлено взыскать в пользу потерпевшей С.Н.В. с осуждённых Киселёва А.С., Бородай А.В. солидарно в возмещение материального ущерба 8120 руб.
Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., прокурора Загороднюю Т.В., поддержавшей доводы кассационного представления (основного и дополнительного); осуждённых Киселёва А.С., Сазанова Д.Н. (система видеоконференц-связи), адвокатов Гусева В.И., Титову Л.Г., Юферову Л.М., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Киселёв А.С. и Бородай А.В. признаны виновными и осуждены за совершение 29.07.2009 г. разбоя, т.е. нападение в целях хищения чужого имущества, с применением насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшей, группой лиц по предварительному сговору; Киселёв А.С. и Сазанов Д.Н. за совершение 17.09.2009 г. грабежа, т.е. открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору; Киселёв А.С., Бородай А.В. и Сазанов Д.Н. за совершение 25.09.2009 г. грабежа, т.е. открытое хищение чужого имущества, группой лиц по предварительному сговору, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья.
В кассационном представлении государственный обвинитель Пахирко А.В. просит приговор суда отменить в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона, несправедливостью приговора.
Указывает, что суд в нарушение требований ст. 271 УПК РФ, не рассмотрел ходатайство, заявленное осуждённым Киселёвым А.С., о вызове в судебное заседание эксперта для разъяснения заключения судебно-медицинского экспертизы, проведённой в отношении потерпевшей С.Н.В., что, по мнению государственного обвинителя, повлекло нарушение права Киселёва А.С. на защиту и повлияло на законность и обоснованность приговора.
Ссылаясь на нарушение ст. 292 УПК РФ, согласно которой в прениях сторон может также участвовать потерпевший, указывает, что суд не предоставил потерпевшей С.Н.В. возможность участия в судебных прениях, что повлекло нарушение принципа состязательности сторон и нарушение прав потерпевшей.
Оспаривая приговор в части осуждения Киселёва А.С. и Бородай А.В. по ч.2 ст. 162УК РФ, указывает, что органами предварительного следствия их действия в отношении потерпевшей С.Н.В. квалифицированы как разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Как следует из показаний осуждённых на предварительном следствии, между ними состоялась договорённость на открытое хищение чужого имущества. Учитывая способ совершения преступления, государственный обвинитель считает, что действия Киселева А.С. и Бородай А.В. по применению насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшей С.Н.В., следует расценивать как выход за пределы совместного умысла, т.е. в данном случае имеет место эксцесс исполнителя каждого из осуждённых, и, соответственно, квалифицирующий признак разбоя «группой лиц по предварительному сговору» суду следовало из обвинения Киселева А.С. и Бородай А.В. исключить.
Считает, что несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, повлекло неправильное применение уголовного закона и вынесение в отношении Киселева А.С. и Бородай А.В. несправедливого приговора вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания.
Просит приговор суда отменить.
Кассационное представление в части нарушения судом требований ст. 256 УПК РФ отозвано.
В дополнительном кассационном представлении государственный обвинитель Пахирко А.В. просит изменить приговор в части осуждения Киселёва А.С., Сазанова Д.Н., Бородай А.В. за совершение грабежей в связи с изменениями, внесёнными в Уголовный кодекс РФ Федеральным законом от 07.03.2011 г., улучшающими положение осуждённых, и назначить им более мягкое наказание с учётом указанных изменений.
В кассационных жалобах (основной и дополнительных) осуждённый Бородай А.В. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Считает, что приговор постановлен с нарушением уголовно-процессуального закона, т.к. при новом рассмотрении уголовного дела в судебном заседании вновь участвовал государственный обвинитель Пахирко А.В., несмотря на то, что предыдущий приговор был отменён судом кассационной инстанции.
Оспаривая приговор в части осуждения по ч.2 ст. 162 УК РФ, указывает, что преступление было совершено 29.07.2009 г., тогда как судебно-медицинская экспертиза в отношении потерпевшей С.Н.В. проведена лишь 26.10.2009 г., т.е. спустя три месяца после происшествия. Считает, что травму потерпевшей могли причинить другие лица; квалифицирующий признак «с применением насилия, опасного для жизни и здоровья», по мнению осуждённого, не нашёл подтверждения в судебном заседании.
Также указывает, что осужденный Киселёв первым нанёс удар потерпевшей С.Н.В., причинив вред здоровью, а он хотел лишь подавить сопротивление потерпевшей, ударив её ладонью по лицу, поэтому его действия по преступлению от 29.07.2009 г. в отношении потерпевшей С.Н.В. следует переквалифицировать со ч.2 ст. 161 УК РФ.
Оспаривая приговор в части размера назначенного наказания, указывает, что суд при решении данного вопроса не в полной мере учёл обстоятельства, смягчающие наказание: частичное признание вины, раскаяние в содеянном, явку с повинной, его молодой возраст, неудовлетворительное состояние его здоровья и здоровья его матери. Считает назначенное ему наказание чрезмерно суровым.
Просит приговор отменить, переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 68 УК РФ.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Киселёв А.С. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Указывает, что суд необоснованно квалифицировал его действия по преступлению от 29.09.2009 г. по ч. 2 ст. 162 УК РФ; показания потерпевшей С.Н.В. содержат существенные противоречия; в заключении судебно-медицинской экспертизы указано, что потерпевшей С.Н.В. причинён лишь лёгкий вред здоровью, что не может свидетельствовать о совершении разбоя.
В ходе предварительного следствия он давал показания о том, что Бородай предложил ему ограбить женщину, он согласился, однако они не обговаривали, как будут совершать грабеж. Он видел, как Бородай ударил женщину, после этого он подбежал к потерпевшей и одной рукой закрыл ей рот, а другой опустил ее на землю, после чего он и Бородай забрали вещи потерпевшей и скрылись. Указывает, что именно эти показания являются правдивыми, однако суд оставил их без внимания.
Указывает, что в ходе предварительного следствия на него было оказано психологическое давление, поэтому он изменил свои первоначальные показания, указав, что ударил потерпевшую С.Н.В. кулаком по голове, поэтому ему было предъявлено обвинение по ч. 2 ст. 162 УК РФ.
Просит приговор суда отменить.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Сазанов Д.Н. просит изменить приговор в части размера назначенного наказания, считая его чрезмерно суровым.
Указывает, что при назначении наказания суд не в полной мере учёл обстоятельства, смягчающие наказание: полное признание вины, раскаяние в содеянном, его молодой возраст, а также то обстоятельство, что он был трудоустроен. Также суд не учёл его явку с повинной.
Просит приговор изменить, применить положения ст. 64, 73 УК РФ.
В возражениях на кассационные жалобы осуждённых государственный обвинитель Пахирко А.В. просит оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с требованиями п.2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом должны получить оценку все исследованные доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, а также доводы, приведённые подсудимым в свою защиту.
Однако приведённые требования закона судом в части осуждения Киселёва А.С. и Бородай А.В. по преступлению от 29.07.2009 г. в отношении потерпевшей С.Н.В. не выполнены.
Как видно из приговора, суд признал Киселёва А.С. и Бородай А.В. виновными в совершении разбоя в отношении потерпевшей С.Н.В., с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.
В обоснование вывода о доказанности вины осуждённых в совершении разбоя группой лиц по предварительному сговору, суд сослался в приговоре на показания Киселёва А.С. и Бородай А.В., данных ими на предварительном следствии. Однако осуждённые на предварительном следствии последовательно поясняли, что они договорились кого-нибудь ограбить, не оговаривая при этом, каким образом они будут совершать ограбление (т.1 л.д.102-105; т.2 л.д.34-38; т.1 л.д.120-123; 128-131); доказательств, подтверждающих наличие между осуждёнными договорённости о совместном нападении на потерпевшую с целью завладения её имуществом, в приговоре не приведено.
Между тем согласно ч.2 ст.35 УК РФ преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
С учётом изложенного, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационного представления о том, что выводы суда о наличии в действиях осуждённых Киселёва А.С. и Бородай А.В. квалифицирующего признака разбоя «группой лиц по предварительному сговору» не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании доказательствами, и в связи с этим находит убедительными и заслуживающими оценки доводы кассационного представления о неправильной квалификации действий осуждённых, что могло повлиять на законность, обоснованность и справедливость приговора.
Заслуживающими внимания находит судебная коллегия и доводы кассационного представления в части нарушения судом требований ст. 271 УПК РФ.
Согласно ч.2 ст. 271 УПК РФ суд рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит постановление или определение об отказе в удовлетворении ходатайства.
Как видно из материалов дела, в ходе судебного разбирательства осуждённый Киселёв А.С. заявил письменное ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего судебно-медицинскую экспертизу в отношении потерпевшей С.Н.В., которое суд приобщил к материалам уголовного дела (т.2 л.д.131).
Однако, вопреки требованиям закона, данное ходатайство судом не рассматривалось и решение по нему не принималось, в результате этого эксперт судом не допрашивался, что, с учётом важности данного доказательства для правильного разрешения дела, свидетельствует о нарушении основополагающего принципа уголовного судопроизводства-предусмотренного ст. 15 УПК РФ принципа состязательности сторон и об односторонности исследования доказательств.
При указанных обстоятельствах судебная коллегия находит допущенное судом нарушение требований ч.2 ст. 162 УК РФ.
Обоснованным находит судебная коллегия доводы кассационного представления в части нарушения судом права потерпевшей С.Н.В. на участие в судебных прениях.
Исходя из принципа равенства прав сторон (ст.244 УПК РФ) потерпевший пользуется равными с подсудимыми и стороной защиты правами, в том числе на выступление в судебных прениях.
Как видно из протокола судебного заседания, присутствующей в судебном заседании потерпевшей С.Н.В. судом было разъяснено право на участие в судебных прениях. Данных о том, что С.Н.В. отказалась от участия в прениях, материалы дела не содержат. Однако право на участие С.Н.В. в судебных прениях судом предоставлено не было (т.3 л.д.181-182), в связи с чем потерпевшая была лишена возможности довести до суда свою позицию по существу дела.
Допущенное судом нарушение гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства (в данном случае потерпевшей), является существенным нарушением закона.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не может признать приговор в части осуждения Киселёва А.С. и Бородай А.В. по ч.1 ст.381 УПК РФ приговор в этой части отменить и уголовное дело направить на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении суду необходимо исследовать представленные сторонами доказательства с соблюдением требований УПК РФ, дать надлежащую оценку всем исследованным доказательствам в их совокупности, указав мотивы, по которым суд принимает одни доказательства и отвергает другие, и принять законное и обоснованное решение.
Кроме того, при новом рассмотрении суду необходимо оценить доводы кассационных жалоб осуждённых Киселёва А.С. и Бородай А.В., которые судебная коллегия в соответствии с требованиями ч.2 ст. 162 УПК РФ по процессуальным основаниям и направлением уголовного дела на новое рассмотрение.
Выводы суда о доказанности вины осуждённых Киселёва А.С. и Сазанова Д.Н. в совершении 17.09.2009 г. грабежа в отношении потерпевшей К.Т.С.; Киселёва А.С., Бородай А.В., Сазанова Д.Н. в совершении 25.09.2009 г. грабежа в отношении потерпевшего К.Р.В. подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, получивших надлежащую оценку суда.
Выводы суда о виновности осуждённых, а также в части юридической оценки их действий в кассационном представлении и кассационных жалобах не оспариваются.
Доводы кассационной жалобы осуждённого Бородай А.В. о нарушении судом требований УПК РФ относительно того, что государственный обвинитель Пахирко А.В. не вправе участвовать в судебном заседании, поскольку он поддерживал обвинение при рассмотрении уголовного дела, по которому был вынесен приговор от 18.12.2009 г., отменённый судом кассационной инстанции, судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. обстоятельств, препятствующих участию государственного обвинителя Пахирко А.В. при новом рассмотрении уголовного дела, не имеется.
Нарушений требований ст. 61 УПК РФ судом не допущено.
Вместе с тем приговор в части осуждения Бородай А.В. за совершение грабежа подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (п.3 ч.1 ст.379; п.1 ст.382 УПК РФ) по следующим основаниям.
Как видно из протокола судебного заседания, по ходатайству государственного обвинителя в судебном заседании была оглашена явка с повинной Бородай А.В. по преступлению, совершённому 25.09.2009г. (т.1 л.д.114); в судебном заседании Бородай А.В. пояснил, что подтверждает явку с повинной (т.3 л.д.168), однако при назначении наказания Бородай А.В. за преступление, совершённое 25.09.2009 г., явка с повинной судом не учитывалась, мотивы непризнания данного обстоятельства, смягчающим наказание, в приговоре не приведены.
При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым признать обстоятельством, смягчающим наказание, явку с повинной Бородай А.В. по преступлению от 25.09.2009 г. и снизить наказание, назначенное ему по пп. «а», «г» ст. 62 ч.1 УК РФ не имеется в связи с наличием обстоятельства, отягчающего наказание, которым суд обоснованно признал рецидив преступлений.
Кроме того, при назначении наказания Бородай А.В. по ст. 69 ч.3 УК РФ судом не учтено, что предыдущий приговор от 18.12.2009 г. был отменён в связи с нарушением судом уголовно-процессуального закона, а также в связи с чрезмерной мягкостью наказания, назначенного осуждённого Киселёву А.С., тогда как в отношении Бородай А.В. приговор по мотиву мягкости наказания не отменялся, поэтому при новом рассмотрении уголовного дела суд был не вправе назначить более строгое наказание, чем по предыдущему приговору.
Так, наказание по ст. 69 ч.3 УК РФ предыдущим приговором было назначено Бородай А.В. в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы, тогда как настоящим приговором наказание по совокупности преступлений назначено в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы, что не соответствует требованиям закона.
Кроме того, как обоснованно указано в дополнительном кассационном представлении, 11.03.2011 г. вступил в силу Федеральный закон от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс РФ», которым, в том числе исключён нижний предел наказания в виде лишения свободы, предусмотренный санкцией ст. 161 ч.2 УК РФ.
Учитывая требования ст. 10 УК РФ об обратной силе уголовного закона, улучшающего положение осуждённых, судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осуждённых Киселёва А.С., Бородай А.В., Сазанова Д.Н. на новый уголовный закон.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осуждённых, обстоятельства, смягчающие наказание, установленные судом первой инстанции и приведённые в приговоре; обстоятельство, отягчающее наказание (рецидива преступлений в отношении осуждённого Бородай А.В.), а также влияние наказания на исправление осуждённых и на условия жизни их семей.
Исключительных обстоятельств в отношении каждого осуждённого, вопреки доводам их кассационных жалоб, судебной коллегией не установлено.
Оснований для применения осуждённому Бородай А.В. положений ст. 68 ч.3 УК РФ, как на это указано в кассационной жалобе, судебная коллегия не находит.
Судебная коллегия считает обоснованным вывод суда о невозможности исправления осуждённого Сазанова Д.Н. без реального отбывания наказания и, вопреки доводам его жалобы, не усматривает оснований для применения осуждённому ст.73 УК РФ.
Доводы кассационной жалобы осуждённого Сазанова Д.Н. о том, что при назначении наказания судом не учтена явка с повинной, судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. в материалах уголовного дела явка с повинной Сазанова Д.Н. отсутствует.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора суда в полном объёме, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь требованиями ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Ленинского районного суда г. Кемерово от 17.11.2010 г. в отношении Киселёва А.С., Бородай А.В. в части осуждения по ст. 162 ч.2 УК РФ отменить, уголовное дело в этой части направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе.
Меру пресечения осуждённым Киселёву А.С., Бородай А.В. оставить прежней в виде содержания под стражей.
Этот же приговор в отношении Киселёва А.С., Бородай А.В., Сазанова Д.Н. изменить.
Действия Киселёва А.С. переквалифицировать: с п. «а» п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить наказание в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы;
с пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы.
На основании ч.2 ст.161 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначить 3 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Действия Сазанова Д.Н. переквалифицировать:
с п. «а» п. «а» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить наказания в виде 1 года 11 месяцев лишения свободы;
с пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить наказание в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы.
На основании ч.2 ст.161 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно назначить 2 года 10 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Признать явку с повинной обстоятельством, смягчающим наказание Бородай А.В. по преступлению от 25.09.2009 г.
Переквалифицировать действия Бородай А.В. с пп. «а», «г» ч.2 ст.161 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 г.) и назначить наказание в виде 2 лет 11 месяцев лишения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору от 30.05.2006 г. и назначить наказание в виде 3 лет 3 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из приговора указание суда о назначении наказания Бородай А.В. по ст. 69 ч.3 УК РФ.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление (основное и дополнительное) удовлетворить.
Кассационные жалобы осуждённых Киселёва А.С., Бородай А.В., Сазанова Д.Н. удовлетворить частично.
Председательствующий:<данные изъяты>(Павлюк В.Я.)
Судьи:<данные изъяты>(Федусова Е.А.)
(Березутская Н.В.)
<данные изъяты>
<данные изъяты>