публикация

Дело № 22-829

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово22 марта 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:

председательствующего – Першиной Т.Ю.,

судей: Федусовой Е.А., Павлюк В.Я.

при секретаре Маскаеве А.И.

рассмотрела в судебном заседании 22 марта 2011 г. кассационное представление государственного обвинителя Мельницкого В.П. (основное и дополнительное), кассационные жалобы адвокатов Смакотиной Г.В. Басковой Т.А. на приговор Чебулинского районного суда Кемеровской области от 24 декабря 2010 г., которым

Мельникова О.Ю., <данные изъяты>

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 3 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Серёдкин Р.А., <данные изъяты>

осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 09.09.2009 г.) к 4 годам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 17.09.2009 г.) к 4 годам 2 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 30.09.2009 г.) к 4 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.10.2009 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12.01.2010 г.) к 5 годам 3 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г. в 17 часов 30 минут) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г.) к 5 годам 4 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. около 19 часов) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. ул. Ленина, 12-1) к 8 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. ул. Советская, 200) к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кодзоев М.У., <данные изъяты>

осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.10.2009 г.) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г. около 17 часов 10 минут) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г. около 21 часа) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. около 19 часов) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. ул. Ленина, 12-1) к 8 годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г. ул. Советская, 200) к 5 годам 2 месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Кодзоев М.У. оправдан по обвинению в совершении 09.09.2009 г., 17.09.2009 г., 30.09.2009 г., 12.01.2010 г. преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ в связи с непричастностью к совершению преступлений.

Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., прокурора Чеплеева В.И., поддержавшего доводы кассационных представлений; адвокатов Шандрову М.Н., Кондукову Л.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, а также доводы дополнительного кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Приговором суда Серёдкин Р.А. и Кодзоев М.У. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (08.10.2009 г., 24.02.2010 г. около 17 час. 10 минут, 24.02.2010 г. около 21 часа, 25.02.2010 г. около 19 часов; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере (25.02.2010 г. <данные изъяты> приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (25.02.2010 г. <данные изъяты>).

Кроме того, Серёдкин Р.А. осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств (09.09.2009 г., 17.09.2009 г., 30.09.2009 г.);

Серёдкин Р.А. и Мельникова О.Ю. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору (08.10.2009 г.)

Преступления совершены в п.г.т. Верх-Чебула Чебулинского района Кемеровской области.

В кассационном представлении государственный обвинитель Мельницкий В.П. просит отменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона.

Указывает, что органами предварительного следствия было возбуждено уголовное дело в отношении Кодзоева М.У., Серёдкина Р.А. и Мельниковой О.Ю., которые с сентября 2009 по февраль 2010 г. с целью совершения тяжких и особо тяжких преступлений - незаконного сбыта наркотических средств, в том числе в крупном и особо крупных размерах, из корыстных побуждений, направленных на незаконное обогащение, создали в <адрес> сплоченную, устойчивую преступную группу для проведения незаконных операций с наркотическими средствами и получения прибыли.

Их действия предварительным следствием были квалифицированы по преступлениям от 09.09.2009 г., 17.09.2009 г., 30.09.2009 г., 12.01.2010 г., 24.02.2010 г. (в 17 часов 30 минут), 25.02.2010 г. (около 19 часов) по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по преступлениям от 08.10.2009 г., 24.02.2010 г. по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по преступлению от 25.02.2010 г. <данные изъяты> по ч. 1 ст. 30, п. «а, г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по преступлению от 25.02.2010 г. <данные изъяты> по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, т.е. совершённые организованной группой.

Считает, что вина в совершении преступлений организованной группой полностью подтверждена и доказана показаниями свидетелей и материалами уголовного дела, оглашенными в судебном заседании.

Так, органами предварительного следствия доказано, что все преступные действия совершались группой по предварительному сговору, самостоятельных действий никто из группы не совершал. Участие Кодзоева М.У. в совершении преступлений 09.09.2009 г., 17.09.2009 г., 30.09.2009 г. и 12.01.2010 г. были подтверждены первоначальными показаниями Серёдкина Р.А. и Мельниковой О.Ю., которые указывали, что, расфасовав наркотическое средство, Серёдкин Р.А. передавал его Кодзоеву М.У., а после его реализации вырученные деньги отдавал Кодзоеву М.У., часть денег от продажи оставляя себе. Данные утверждения Серёдкина Р.А. и Мельниковой О.Ю. и по этим эпизодам совершённых преступлений подтверждаются телефонными переговорами между Серёдкиным Р.А. и Кодзоевым М.У. и другими доказательствами.

Кроме того, суд, признав Серёдкина Р.А. виновным в совершении 12.01.2010 г. преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, указал в приговоре, что преступление совершено по предварительному сговору группой лиц, в том числе с Кодзоевым, между тем Кодзоев М.У. по данному преступлению судом оправдан.

Считает, что при назначении наказания судом необоснованно применена ст. 64 УК РФ в отношении Мельниковой О.Ю., т.к. в судебном заседании осуждённая от дачи показаний отказалась, по месту жительства характеризуется отрицательно, не имеет каких-либо заболеваний, ведёт паразитический образ жизни.

Просит приговор суда отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В дополнительном кассационной представлении государственный обвинитель Мельницкий В.П. указывает, что в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие наличие предварительной договорённости между Серёдкиным и Мельниковой на совершение незаконного сбыта наркотических средств 12.01.2010 г. Считает, что по данному событию в действиях Мельниковой усматриваются признаки пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.

В приговоре не приведены мотивы наличия в действиях Кодзоева и Серёдкина квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору».

Судом не дана оценка доводам защиты относительно совершения Серёдкиным единого продолжаемого преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ.

Просит приговор отменить.

В кассационной жалобе адвокат Смакотина Г.В., выступающая в защиту интересов осужденного Кодзоева М.У., просит приговор суда отменить как незаконный и несправедливый, приводит следующие доводы.

Считает необоснованным вывод суда о том, что осужденные Кодзоев и Серёдкин совершили преступления группой лиц по предварительному сговору, поскольку доказательства, представленные стороной обвинения, свидетельствуют о том, что Серёдкин Р.А. совершал преступления самостоятельно.

Судом не дано оценки тому обстоятельству, что Кодзоев М.У. сам употреблял наркотические средства, а потому на смывах с его рук были обнаружены следовые количества диацетилморфина, данное обстоятельство не доказывает, что он сбывал наркотические средства.

Указывает, что письменные доказательства, на которые ссылается суд в приговоре, не изобличают Кодзоева М.У. в совершении сбыта наркотических средств, кроме того, суд сослался в приговоре на недопустимые доказательства.

Так, недопустимым доказательством является протокол предъявления лица для опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего от 26.05.2010 г., поскольку свидетелю К.Е.А. легко было опознать именно Кодзоева, т.к. К.Е.А. пояснял, что приобретал наркотические средства у мужчины кавказской национальности. Сидящие при опознании рядом с Кодзоевым статисты были русскими. Таким образом, опознание проведено с нарушением закона.

Имеющаяся в материалах дела справка-меморандум по результатам оперативно-розыскных мероприятий «прослушивание телефонных переговоров» между Кодзоевым и Серёдкиным не является доказательством по делу, поскольку фоноскопические экспертизы не проводились и определить, кому принадлежит голос, невозможно.

Кроме того, суд сослался в приговоре на протоколы наблюдения по преступлениям от 08.10.2009 г., 24.02.2010 г., 25.02.2010 г., однако из данных протоколов не усматривается, что покупатель наркотических средств К.Е.А. приобретал героин именно у Кодзоева. Помимо этого, в протоколах указано, что за время следования на закупку и обратно автомобиль никуда не заезжал. Данный факт судом не был проверен. Понятые Т. и В. пояснили в судебном заседании, что при проведении проверочных закупок наблюдение за покупателем не проводилось, 24.02.2010 г. закупщик и водитель на закупку уезжали вдвоем, водителя не досматривали. При таких обстоятельствах, считает, что проверочная закупка проводилась с нарушением УПК РФ.

Считает, что преступления 08.10.2009 г., 24.02.2010 г., 25.02.2010 г. были совершены Серёдкиным, поэтому Кодзоев по данным преступлениям должен быть оправдан.

Также указывает, что в приговоре не приведены доказательства, подтверждающие совершение приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере Кодзоевым и Серёдкиным. Тот факт, что в ходе обыска, проведённого в жилище Кодзоева, были обнаружены наркотические средства – героин, массой 5,821 гр., не свидетельствует о том, что он приготовился к незаконному сбыту наркотиков. В судебном заседании Кодзоев пояснил, что наркотические средства он приобрел для личного употребления.

Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Баскова Т.А., выступающая в защиту интересов осужденного Серёдкина Р.А., просит приговор суда отменить в связи с неправильным применение уголовного закона, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, приводит следующие доводы.

Указывает, что выводы суда о виновности Серёдкина Р.А. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Об отсутствии в его действиях данного события преступления свидетельствуют показания осуждённого Серёдкина Р.А., данные им как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании о том, что обнаруженный в его жилище в ходе обыска героин он оставил для личного употребления Полагает, что не доверять показаниям осуждённого оснований не имеется, поскольку показания являются последовательными.

Данные показания подтверждаются показаниями свидетелей Б., С.

Так, свидетель Б. пояснила в судебном заседании, что знает Серёдкина на протяжении длительного периода времени и ей известно, что Серёдкин употребляет героин.

Свидетель С., участвовавший в качестве понятого при обыске в доме Серёдкина, пояснил, что перед началом производства обыска Серёдкину было предложено добровольно выдать запрещенные предметы, наркотические средства, после чего Серёдкин достал из кармана сверток и отдал его сотрудникам милиции, пояснив, что героин принадлежит ему, хранил наркотик для личного употребления, поэтому просит Серёдкина по преступлению от 25.02.2010 г. оправдать, поскольку героин массой 0,494 гр. изъятый в ходе обыска в доме Серёдкина, не относится к крупному размеру.

Считает, что Серёдкин Р.А. необоснованно осуждён по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, поскольку героин был обнаружен в ходе обыска в доме у Кодзоева и Кодзоев пояснил, что данный героин предназначен для его личного употребления. Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Кодзоев и Серёдкин, действуя группой лиц по предварительному сговору, приготовили к незаконному сбыту наркотические средства, в приговоре не приведено.

Полагает, что действия Серёдкина Р.А. в части покушения на сбыт наркотических средств по восьми эпизодам инкриминируемых ему деяний образуют единое продолжаемое преступление.

Просит действия Серёдкина по фактам сбыта наркотического средства по восьми эпизодам квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку общая масса героина по всем 8 эпизодам преступления составляет 0,49 г., что не образует крупного размера.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб судебная коллегия приходит к следующему.

Доводы кассационного представления в части исключения из обвинения Кодзоева М.У. и Серёдкина Р.А. квалифицирующего признака совершения преступлений организованной группой, предусмотренного п. «а» ч.3 ст.228-1 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными (Мельниковой О.Ю. данный признак органами предварительного следствия, вопреки утверждению в кассационном представлении, не вменялся, как это усматривается из постановления о привлечении в качестве обвиняемой (т.3 л.д.229-230)).

Согласно ч.3 ст.35 УК РФ преступление признаётся совершённым организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений.

Суд правильно пришёл к выводу об отсутствии в действиях Кодзоева М.У. и Серёдкина Р.А. таких признаков организованной группы, как устойчивость и организованность.

Как видно из материалов уголовного дела, представленные стороной обвинения доказательства достоверно не подтверждают, что осуждённые заранее договорились объединиться в устойчивую организованную группу для совершения преступлений, также эти доказательства не свидетельствуют о высоком уровне организованности группы, о том, что осуждёнными велась предварительная подготовка к совершению преступлений, разрабатывались и обсуждались планы преступной деятельности.

При таких обстоятельствах суд обоснованно исключил из обвинения Кодзоева и Серёдкина квалифицирующий признак преступлений «организованной группой».

Доводы дополнительного кассационного представления и кассационных жалоб защиты относительно наличия в действиях осуждённых Мельниковой О.Ю., Кодзоева М.У. и Серёдкина Р.А. квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», судебная коллегия находит обоснованными.

Согласно ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии с требованиями п.2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

В приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал свои выводы, при этом должны получить оценку все исследованные доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого, а также доводы, приведённые подсудимым в свою защиту. Выводы суда относительно квалификации преступления в приговоре необходимо мотивировать. Суд обязан привести в приговоре обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном того или иного признака преступления.

Однако приведённые требования закона по настоящему делу судом соблюдены не в полной мере.

Как видно из приговора, суд, исключив из обвинения Кодзоева и Серёдкина организованную группу, квалифицировал их действия, а также действия Мельниковой как совершённые группой лиц по предварительному сговору.

В обоснование вывода о совершении преступлений группой лиц по предварительному сговору суд сослался в приговоре на показания осуждённых Серёдкина и Мельниковой, данных ими на предварительном следствии и оглашённых в судебном заседании в соответствии с требованиями п.3 ч.1ст. 276 УПК РФ.

Между тем эти показания осуждённых Серёдкина и Мельниковой не содержат данных, подтверждающих наличие предварительной договорённости между осуждёнными по каждому из указанных в приговоре преступлений, что важно для решения вопроса о наличии либо отсутствии данного квалифицирующего признака; показания осуждённых носят общий характер и подтверждают лишь сам факт незаконного сбыта наркотических средств как Серёдкиным, так и Кодзоевым.

Так, из показаний Мельниковой О.Ю., данных на предварительном следствии, видно, что Серёдкин, с которым она состояла в фактических брачных отношениях, сбывал наркотические средства, приобретая их в г. Кемерово на деньги, которые ему давал М.. М. также сбывал героин. Иногда Серёдкин оставлял в доме расфасованный героин и поручал ей продавать наркотики. Деньги от продажи героина она передавала Серёдкину, который, в свою очередь, передавал их М., оставляя себе по 100 руб. от каждого проданного «чека» героина (т.1 л.д.137-138; т.3 л.д.231-232).

Обстоятельства совершения преступления 12.01.2010 г. в протоколах допроса Мельниковой, признанных судом достоверными, вообще отсутствуют.

В судебном заседании осуждённая Мельникова от дачи показаний отказалась, воспользовавшись положениями ст. 51 Конституции РФ.

Из показаний, данных в судебном заседании свидетелем М.П.В. участвующим в качестве покупателя при проведении проверочной закупки 12.01.2010 г., усматривается, что в этот день он приехал к Р. (Серёдкину), проживающему в <данные изъяты>, его встретила О. (Мельникова), которой он сказал, что нужен героин, она пригласила его в дом, где он передал О. деньги и карту оплаты «Билайн, стоимостью 100 руб., которые ему вручили сотрудники наркоконтроля для проведения проверочной закупки, после чего Р. передал ему один свёрток из фольгированной бумаги с героином (т.3 л.д.131-132).

Показания осуждённого Серёдкина Р.А., данные им на предварительном следствии и оглашённые судом, содержат лишь общие сведения о сбыте героина, приобретённого в г. Кемерово на деньги М., при этом Серёдкин не пояснял обстоятельства совершения преступления по каждому эпизоду предъявленного ему обвинения.

Что касается обстоятельств преступления, совершённого 12.01.2010 г., то на предварительном следствии Серёдкин пояснял лишь то, что вместе с Мельниковой продал героин парню по имени П. за 600 руб. и карту оплаты «Билайн» стоимостью 100 руб. (т.2 л.д. 124-125; т.3 лд.213-215).

Таким образом, из приведённых в приговоре показаний осуждённых Мельниковой и Серёдкина, данных ими на предварительном следствии, признанных судом достоверными доказательствами, не следует, что между ними, а также между Серёдкиным и Кодзоевым имелась предварительная договорённость о совместном сбыте наркотических средств. Иных доказательств, прямо подтверждающих предварительный сговор осуждённых на незаконный сбыт наркотических средств в приговоре не приведено, а указание суда о согласованности действий осуждённых не свидетельствует о наличии между ними предварительной договорённости, состоявшейся до начала совершения преступления.

Между тем согласно ч.2 ст. 35 УК РФ преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления, т.е. по смыслу не менее двух исполнителей, причём применительно к такому составу преступления как незаконный сбыт наркотических средств роль исполнителя выражается в действиях, непосредственно направленных на передачу наркотического средства другим лицам любым способом.

Однако данные, подтверждающие указанные выше обстоятельства, в приговоре не приведены.

С учётом изложенного, судебная коллегия находит обоснованными доводы дополнительного кассационного представления и кассационных жалоб защиты о том, что выводы суда о наличии в действиях осуждённых квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» не подтверждаются рассмотренными в судебном заседании и приведёнными в приговоре доказательствами, и считает необходимым изменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ).

Исходя из фактических обстоятельств дела, учитывая показания осуждённой Мельниковой и показания свидетеля М.П.В., судебная коллегия считает, что осуждённая Мельникова своими действиями оказала пособничество Серёдкину в покушении на незаконный сбыт наркотических средств 12.01.2010 г., поэтому её действия подлежат переквалификации с ч.3 ст.30, ч.2 п. «а» ст.228-1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228 УК РФ.

Действия Серёдкина следует переквалифицировать:

по преступлению от 12.01.2010 г.: с ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств;

по преступлению от 08.10.2009 г.: с ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3, ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ;

по преступлению от 24.02.2010 г. в 17 час.30 мин.: с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ;

по преступлению от 25.02.2010 г: с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ;

по преступлению от 25.02.2010 г. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств (<данные изъяты>): с ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ.

В связи с вносимыми изменениями приговор в части осуждения Кодзоева М.У. по событию преступлений 08.10.2009 г., 24.02.2010 г. в 17 час. 30 мин., 25.02.2010 г. по ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1, 25.02.2010 г. (<данные изъяты>) по п. ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ подлежит отмене, а уголовное преследование в отношении Кодзоева следует прекратить ввиду отсутствия в деяниях состава преступления (п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ).

Действия Кодзоева М.У. подлежат переквалификации:

по преступлению от 24.02.2010 г. около 21 часа: с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ;

из осуждения за преступление, совершённое 25.02.2010 г. (<данные изъяты>) по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ следует исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», считать Кодзоева М.У. осуждённым за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Приговор в части осуждения Серёдкина за эти же преступления следует отменить, уголовное преследование прекратить ввиду отсутствия в его деяниях состава преступления (п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ).

Доводы кассационной жалобы адвоката Смакотиной Г.В. об отсутствии доказательств вины Кодзоева М.У. в совершении 24.02.2010 г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, судебная коллегия находит несостоятельными.

Так, вина Кодзоева М.У. в совершении преступления 24.02.2010 г. подтверждается совокупностью приведённых в приговоре доказательств: показаниями свидетеля К.Е.А., пояснившего в судебном заседании, что 24.02.2010 г. он, участвуя в проверочной закупке, приобрёл у Кодзоева 2 свёртка с героином взамен на золотое кольцо и кожаный портмоне, который ему вручили сотрудники наркоконтроля (т.5 л.д.136-137); результатами оперативно-розыскного мероприятии «проверочная закупка», проведённого в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»: протоколом осмотра предметов, вручённых К.Е.А. для использования при проверочной закупки: кольца из жёлтого металла, на внутренней стороне которого нанесена метка в виде буквы «Х», мужского кожаного бумажника чёрного цвета, обработанного люминесцирующим порошком (т.2 лд.40-41); протоколом наблюдения, из которого видно, что 24.02.2010 г. К.Е.А. зашёл в <данные изъяты> в р.п. Верх-Чебула, где находился около 7 мин., по выходу сел в служебный автомобиль, на котором приехал к указанному дому (т.2 лд.43) и в помещении Мариинского МРО УФСКН выдал 2 свёртка из фольгированной бумаги с веществом, приобретённых у М. (Кодзоева), которое по заключению судебно-химической экспертизы является наркотическим средством массой 0,050 г. (т.2 л.д. 45, 62-64); протоколом обыска, из которого видно, что при проведении 25.02.2010 г. обыска в жилище Кодзоева М.У. (<данные изъяты>) обнаружены и изъяты кольцо из жёлтого металла и мужской портмоне, используемые при проведении проверочной закупки (т.1 л.д.104-106).

Ссылка в жалобе адвоката Смакотиной Г.В. на использование судом недопустимого доказательства в виде протокола опознания К. осуждённого Кодзоева, несостоятельна, поскольку как видно из приговора, суд в обоснование вывода о виновности Кодзоева на данное доказательство не ссылался.

Судебная коллегия считает, что приведённые выше и другие указанные в приговоре доказательства бесспорно подтверждают вину Кодзоева М.У. в совершении 25.02.2010 г. около 21 час. покушения на незаконный сбыт наркотического средства-героина, массой 0,090 г. покупателю К.Е.А., участвующему в проверочной закупки.

Несостоятельными находит судебная коллегия доводы кассационной жалобы защиты о том, что обнаруженные в квартире Кодзоева М.У. 25.02.2010 г. при проведении обыска наркотические средства Кодзоев хранил для личного употребления.

Судебная коллегия считает, что действия осуждённого Кодзоева, предшествующие проведению обыска, связанные с незаконным сбытом наркотических средств К., количество изъятого наркотического средства-24 свёртка из фольгированной бумаги и 2 свёртка из полимерного материала, общей массой 5, 821 г., в особо крупном размере, расфасованное в удобной для сбыта упаковке, свидетельствует о том, что осуждённый Кодзоев приготовил данное наркотическое средство для дальнейшего сбыта.

По этим же основаниям несостоятельными находит судебная коллегия доводы жалобы защиты о том, что обнаруженные в доме Серёдкина Р.А. (<данные изъяты>) 9 свёртков из фольгированной бумаги с наркотическим средство-героином массой 0,494 г. Серёдкин хранил для собственного употребления.

Доводы дополнительного кассационного представления и кассационной жалобы адвоката Басковой Т.А. о том, что действия Серёдкина Р.А. следует квалифицировать как одно продолжаемое преступление, несостоятельны.

Судом установлено, что Серёдкин Р.А. совершил самостоятельные преступления-покушение на незаконный сбыт наркотических средств (7 преступлений) и приготовление к незаконному сбыту наркотических средств (1 преступление) в разные дни и в разном размере. Данных о том, что он в несколько приёмов сбыл приобретённое им определённое количество героина, что действовал с единым умыслом на сбыт конкретного количества героина и получение определённой денежной суммы от продажи, не установлено.

Между тем из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что Серёдкин Р.А. в каждом случае приобретал в целях реализации определённое количество наркотического средства, поэтому в соответствии с требованиями ст. 17 УК РФ он должен нести ответственность за каждое совершённое преступление.

Несостоятельными являются доводы кассационного представления о том, что в приговоре суд указал на совершение преступления 12.01.2010 г. Кодзоевым М.У., тогда как по данному преступлению он оправдан. Данный довод опровергается текстом самого приговора, из которого видно, что суд установил вину в совершении преступления 12.01.2010 г. лишь в отношении Мельниковой и Серёдкина; указание суда на участие в совершении данного преступления Кодзоева в приговоре отсутствует.

При назначении наказания осуждённым Мельниковой О.Ю., Серёдкину Р.А., Кодзоеву М.У. в связи с переквалификацией их действий, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершённых ими преступлений, личность осуждённых, обстоятельства, смягчающие наказание, приведённые в приговоре.

Судебная коллегия считает необходимым признать совокупность обстоятельств, смягчающих наказание Кодзоева М.У. (отсутствие судимости, наличие положительной характеристики с места жительства) исключительными, применить при назначении наказания по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ положения ст. 64 УК РФ и назначить наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данного уголовного закона.

Оснований для применения ст. 64 УК РФ в отношении Серёдкина Р.А. судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационного представления в части применения судом при назначении наказания осуждённой Мельниковой О.Ю. положений ст.64 УК РФ, судебная коллегия находит несостоятельными.

Как видно из приговора, при назначении наказания Мельниковой О.Ю. суд в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, признал такие обстоятельства как полное признание вины, способствование раскрытию преступления, раскаяние в содеянном, её молодой возраст и отсутствие судимости, обоснованно признав совокупность приведённых обстоятельств исключительной, дающей основание для применения положений ст. 64 УК РФ.

Ссылка в представлении на то, что в судебном заседании Мельникова отказалась давать показания, несостоятельна, поскольку данное обстоятельство является правом осуждённой; данных о том, что она ведёт паразитический образ жизни, как на это указано в представлении, материалы дела не содержат.

Таким образом, оснований для отмены приговора ввиду необоснованного применения Мельниковой О.А. положений ст.64 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

В связи с вносимыми в приговор изменениями преступления, совершённые Серёдкиным Р.А., являются тяжкими преступлениями, поэтому судебная коллегия, учитывая требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ, считает необходимым назначить местом отбывания наказания осуждённому Серёдкину Р.А. исправительную колонию общего режима.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Чебулинского районного суда Кемеровской области от 24.12.2010 г. в отношении Мельниковой О.Ю., Серёдкина Р.А., Кодзоева М.У. изменить.

Переквалифицировать действия Мельниковой О.Ю. с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.5 ст.33, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 2 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Переквалифицировать действия Серёдкина Р.А.

по преступлению от 12.01.2010 г.: с ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы;

по преступлению от 08.10.2009 г.: с ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3, ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы;

по преступлению от 24.02.2010 г. в 17 час.30 мин.: с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы;

по преступлению от 25.02.2010 г: с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет 4 месяцев лишения свободы;

по преступлению от 25.02.2010 г. (<данные изъяты>): с ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.1 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 09.09.2009 г.); ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 17.09.2009 г.), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 30.09.2009 г.), ч.3, ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 12.01.2010 г.), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 08.10.2009 г.), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г. в 17 час. 30 мин.), ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г.), ч.1 ст. 30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 25.02.2010 г.), путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначить 6 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Переквалифицировать действия Кодзоева М.У.:

с ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1 УК РФ (преступление от 24.02.2010 г. около 21 час.) и назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы;

из осуждения по преступлению от 25.02.2010 г. (<данные изъяты>) по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ исключить квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору», считать Кодзоева М.У. осуждённым за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ в виде 7 лет лишения свободы.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.1 ст.228-1; ч.1, ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в части осуждения Кодзоева М.У. по ч.3, ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ по событию преступлений от 08.10.2009 г., 24.02.2010 г. в 17 час. 30 мин., 25.02.2010 г. по ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1, 25.02.2010 г. (<данные изъяты>) по п. ч.1 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ отменить, уголовное преследование в отношении Кодзоева М.У. прекратить ввиду отсутствия в деяниях состава преступления (п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ).

Приговор в части осуждения Серёдкина Р.А. по ч.3 ст.30, п. «а» ч.2 ст.228-1 УК РФ (событие преступления от 24.02.2010 г. около 21 час.), по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228-1 УК РФ отменить, уголовное преследование в отношении Серёдкина Р.А. прекратить ввиду отсутствия в деяниях состава преступления (п.2 ч.1 ст.27 УПК РФ).

На основании ч.1 ст. 134 УПК РФ за осуждёнными Серёдкиным Р.А., Кодзоевым М.У. признать право на частичную реабилитацию и обращение в суд с требованием о возмещении вреда, связанного с уголовным преследованием по преступлениям, уголовное преследование по которым прекращено.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление государственного обвинителя (основное и дополнительное), кассационные жалобы адвокатов Басковой Т.А., Смакотиной Г.В. удовлетворить частично.

Председательствующий:<данные изъяты>Першина Т.Ю.

Судьи:<данные изъяты>Федусова Е.А.

Павлюк В.Я.

<данные изъяты>

<данные изъяты>