жалоба на приговор ст 228 УК РФ



Дело № 22 – 1316

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Кемерово29 марта 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе

Председательствующего: Шабановой А.Н.

Судей: Орловой О.В., Сыроватко И.А.

При секретаре Двойцевой И.В.

Рассмотрела в судебном заседании 29 марта 2011 г. Кассационное представление заместителя прокурора города Мариинска Марукяна М.В., кассационную жалобу адвоката Плиевой Т.И. в интересах Вдовина А.С., кассационную жалобу осуждённого Вдовина А.С. на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 31.01.2011 года, которым

Вдовин А.С. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осуждён по ч.1 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году лишения свободы, по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначить Вдовину А.С. наказание в виде 4 лет 2 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Вдовину А.С. в виде содержания под стражей оставлена прежней. Срок наказания исчисляется с 31.01.2011 года.

В соответствии со ст.72 ч.3 УК РФ зачтено в срок лишения свободы Вдовину А.С. время содержания под стражей до судебного разбирательства с 05.06.2010 го да по 31.01.2011 года.

Пустовой А.Н. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый:

<данные изъяты>

осуждён по ч.1 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 2 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Пустовому А.Н. в виде содержания под стражей оставлена прежней. Срок наказания исчисляется с 31.01.2011 года. В соответствии со ст.72 ч.3 УК РФ зачтено в срок лишения свободы Пустовому А.Н. время содержания под стражей до судебного разбирательства с 04.06.2010 го да по 31.01.2011 года.

Каракач В.В. ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка <адрес>, <данные изъяты>, <данные изъяты>, ранее не судимая,

осуждена по ч.1 ст.30 - п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 1 году лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний назначено Каракач В.В. наказание в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Каракач В.В. изменена с подписки о невыезде и надлежащем поведении на содержание под стражей, взята под стражу в зале суда. Срок наказания исчисляется с 31.01.2011 года.

Заслушав доклад судьи Орловой О.В., выслушав прокурора Лебедеву Т.А., поддержавшую доводы представления, выслушав адвоката Плиеву Т.И., поддержавшую доводы кассационных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Вдовин А.С. осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере; незаконное приобретение, хранение, перевозку наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере; незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.

Пустовой А.Н. осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Каракач В.В. осуждена за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере; незаконное приобретение, хранение, перевозку наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере.

Установленные судом обстоятельства совершенных преступлений описаны в приговоре.

В кассационном представлении прокурор просит отменить приговор суда в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, несправедливостью назначенного наказания в связи с чрезмерной мягкостью.

Прокурор считает, что суд неправильно квалифицировал действия Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В., исключив квалифицирующий признак: совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Прокурор считает, что доказательствами, исследованными в ходе судебного следствия, подтверждается, что в совершении преступления принимали участия лица, которые заранее договорились о совершении преступления.

Действия Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В. следовало правильно квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Назначенное с применением ст.64 УК РФ наказание Вдовину А.С., Пустовому А.Н., Каракач В.В. прокурор считает несправедливым, вследствие чрезмерной мягкости.

В кассационной жалобе адвоката Плиевой Т.И. предлагается изменить приговор, переквалифицировать действия Вдовина с ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30, ст.73 УК РФ.

По ч.2 ст.228 УК РФ адвокат предлагает приговор отменить и дело производством прекратить за отсутствием в действиях состава преступления.

По мнению адвоката, суд пришел к ошибочному выводу, признавая Вдовина А.С. виновным в том, что ДД.ММ.ГГГГ он совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, поскольку выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании. Защитник считает, что судом не выполнены требования уголовно-процессуального закона при постановлении приговора.

Показания Вдовина, по мнению защиты, подтверждаются показаниями других подсудимых, письменными материалами дела, суд в приговоре не дал оценки всем доказательствам, не указал, почему одни из них признаны достоверными, а другие отвергнуты. По мнению защиты, суд не установил обстоятельств, свидетельствующих о совершении им приготовления к сбыту наркотических средств - героина в крупном размере.

Адвокат считает, что Вдовин действовал как посредник в приобретении наркотических средств ФИО1. Собственником наркотических средств Вдовин не являлся и не смог передать наркотические средства приобретателю ФИО1 по независящим от него обстоятельствам.

Защитник считает необоснованными выводы суда в части осуждения Вдовина А.С. по ч.2 ст.228 УК РФ и по п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ. Суд не дал оценки тем обстоятельствам, что курительная смесь для Каракач была приобретена за то, что она согласилась помочь ФИО1 на деньги ФИО1. Фактически, по мнению защиты, Вдовин являлся пособником в приобретении наркотического средства для личного потребления Каракач. Собственником наркотических средств Вдовин не являлся.

Адвокат указывает, что суд согласился с органами предварительного следствия и осудил Вдовина за сбыт наркотического средства, наименование которого не соответствует списку № Постановления Правительства РФ об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств.

В кассационной жалобе Вдовина А.С. предлагается изменить приговор, применить ст.73 УК РФ, назначить наказание условно.

Вдовин считает, что суд неправильно квалифицировал его действия. Он занимался частным извозом. Ему на сотовый телефон позвонил парень, представившийся ФИО15 по кличке «призвище», попросил дать паспортные данные, чтобы сделать блиц-перевод. На часть денег имя попросил его забрать и перевезти предназначенный для него груз из <адрес>, забрав вместе с собой Каракач с парнем в <адрес>. Всеми действиями имя руководил по телефону. За помощь было обещано вознаграждение. Пакеты, приобретенные для Каракач, лежали в пепельнице, Вдовин не видел, сколько пакетов она взяла.

Досмотр автомобиля, по мнению Вдовина, производился с нарушениями требований уголовно-процессуального закона.

Вдовин считает, что он не сбывал наркотическое средство, а действовал как пособник в интересах ФИО1.

Вдовин считает, что указанные обстоятельства, подтверждающиеся исследованными в судебном заседании доказательствами, не были изложены в приговоре, им не дана оценка.

Вдовин также указывает, что наименование и вес наркотического средства, не соответствует указанному в соответствующем Постановлении Правительства РФ. Указано (1 пентил-3-(1-нафтоил)-индол) «JWН», а нужно (нафталин-1-ил)(1-пентил-1Н-индол-3-ил) метанон (JWН-018) с указанием крупного размера 0,01 и особо крупного -0,05.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия считает приговор подлежащим отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушением уголовно-процессуального закона на основании п.4 ст.380,ч.1 ст.381 УПК РФ.

Доводы кассационного представления о том, что суд не мотивировал свой вывод об изменении квалификации действий Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В., и доводы кассационной жалобы адвоката о том, что признавая Вдовина А.С. виновным в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ суд не дал в приговоре оценки всем доказательствам, обоснованны.

Выводы суда в этой части сделаны без анализа представленных доказательств, показаний Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В. о том, по какой причине каждый из них выполнял действия, признанные судом приготовлением к совершению одного и того же преступления.

Кроме того, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия.

Утверждая, что стороной обвинения не представлено доказательств, которые неопровержимо подтверждали бы совершение преступления группой лиц, суд приходит к выводу о том, что каждый из обвиняемых совершил приготовление к сбыту одного и того же наркотического средства в одном и том же месте. Описывая преступное деяние, признанное судом доказанным, суд указал, что Вдовин А.С. приобрёл наркотическое средство с целью последующей передачи на территорию <данные изъяты> <адрес> и, реализуя свой преступный умысел на сбыт наркотического средства заранее договорился по мобильному телефону о встрече с Каракач и Пустовым в <адрес> <адрес>. После чего совместно отправиться на автомобиле из <адрес> в <адрес>. В автомобиле Вдовин и Пустовой, реализуя умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства, приготовил приспособление для перекидывания, <данные изъяты> После изготовления приспособлений, Пустовой, взяв совместно приготовленные приспособления и заранее приготовленную Вдовиным <данные изъяты>, отправился к территории <адрес>.

Описывая деяние, совершенное Каракач, суд указывает, что она, имея умысел, направленный на незаконный сбыт наркотического средства-героина, в крупном размере на территорию <адрес> неустановленному следствием лицу, приискала для исполнения преступного умысла Пустового, который в силу своих физических способностей и умений осуществит перекидывание <данные изъяты> <данные изъяты>, <данные изъяты>.

В то же время, делая вывод об отсутствии доказательств, неопровержимо подтверждающих, что преступление было совершено «группой лиц по предварительному сговору» суд указал, что объективные данные о наличии между подсудимыми предварительной договоренности о совместном совершении преступления, состоявшейся до непосредственного совершения преступления, отсутствуют.

Судебная коллегия считает, что описательно-мотивировочная часть приговора содержит существенные противоречия. Решение суда о квалификации действий подсудимых не мотивировано в приговоре. В соответствии с ч.3 ст.30 УК РФ, являются уже покушением на совершение преступления. Суд не учёл, что все действия Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В., как установлено судом, были совершены до непосредственного совершения преступления.

Судебная коллегия считает, что противоречия, содержащиеся в выводах суда, могли повлиять на правильность применения уголовного закона и определение меры наказания каждому из осуждённых по событию приготовления к сбыту наркотического средства, героина, ДД.ММ.ГГГГ

Доводы кассационных жалоб о том, что в приговоре суд не дал оценки всем доводам и всем доказательствам, обоснованны. Суд перечислил в приговоре доказательства, раскрыл их содержание, однако, не дал им никакой оценки, не устранил противоречия между показаниями, данными подсудимыми в ходе следствия и в ходе судебного заседания. Как видно из протокола судебного заседания (<данные изъяты>), Пустовой А.Н. не подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного расследования, в той части, что Вдовин при нём заезжал в гараж, и о том, что Вдовин передал ему <данные изъяты>. Однако, суд положил в основу приговора показания, которые не соответствуют протоколу судебного заседания. Кроме того, показания, изложенные в приговоре, соответствуют показаниям Пустового А.Н., данным при допросе в качестве обвиняемого 19.10.2010 г. (<данные изъяты>) В ходе судебного следствия эти показания не оглашались и не исследовались судом.

Поскольку ошибки суда невозможно исправить в кассационной инстанции, приговор в отношении Вдовина А.С., Пустового А.Н., Каракач В.В. подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

При отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, о достоверности либо недостоверности доказательств, о преимуществе одних доказательств над другими, о мере наказания. Однако, судебная коллегия считает, что назначенное наказание по своему размеру является чрезмерно мягким, не соответствующим характеру и степени общественной опасности содеянного. Доводы кассационного представления в указанной части обоснованны, их следует учитывать при новом рассмотрении.

В то же время прокурор в представлении не оспаривает обоснованность применения ст.64 УК РФ при назначении наказания. Суд в приговоре мотивировал применение указанного уголовного закона при назначении наказания. Смягчающие обстоятельства, признанные судом исключительными для Вдовина это состояние здоровья, признание вины, совершение преступления впервые. Смягчающие обстоятельства, признанные судом исключительными для Каракач – явка с повинной, признание вины, наличие малолетнего ребёнка. Смягчающие обстоятельства, признанные судом исключительными для Пустового – явка с повинной, полное признание вины.

При новом судебном рассмотрении суду необходимо исследовать и обсудить доводы кассационных жалоб, которые не могли быть предметом обсуждения кассационной инстанции в связи с отменой приговора.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.378, 386, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 31.01.2011 года в отношении Вдовина А.С., Каракач В.В., Пустового А.Н. отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Меру пресечения в отношении Вдовина А.С., Пустовой А.Н. оставить прежней, в виде содержания под стражей.

Каракач В.В. из-под стражи освободить.

Кассационное представление прокурора, кассационные жалобы Вдовина А.С. и адвоката Плиевой Т.И. удовлетворить частично.

Председательствующий:подписьШабанова А.Н.

Судьи:подписьОрлова О.В.

подписьСыроватко И.А.

<данные изъяты>

<данные изъяты>

-32300: transport error - HTTP status code was not 200