Дело № 22- 895-2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово03 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Цепелевой Н.В.
судей – Лось В.Ц., Быковой Н.В.
при секретаре – Шипицыне А.
рассмотрела в судебном заседании от 03 марта 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Липко Е.Ю., кассационную жалобу адвоката Федорова В.Б. в защиту интересов осуждённого Ковча В.А. и кассационные жалобы осуждённых Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 13 января 2011 года
Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., выслушав мнение адвокатов Левича и Каплановой в защиту интересов осуждённых Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю., просивших приговор суда отменить, выслушав мнение прокурора Лебедевой Т.А., поддержавшей доводы кассационного представления государственного обвинителя Липко Е.Ю., полагавшей необходимым приговор суда отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Мариинского городского суда Кемеровской области от 13 января 2011 года
Ковча В.А., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по <адрес> в <адрес>, ранее не судимый,
Осуждён с применением ст. 64 УК РФ по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 07.11.2009г.) к 2 годам лишения свободы, по ч.5 ст.33, ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 11.11.2009г.) к 2 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 3 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Зачтено в срок отбытия наказания Ковча В.А. время содержания под стражей с 19 ноября 2009 года по 13 января 2011 года.
Цынгуров В.Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный по <адрес>, в <адрес>, проживающий в <адрес>, ранее судимый:
08.01.2002г. Мариинским городским судом Кемеровской области по ч.2 п.п. «а,б,в» ст.73 УК РФ с испытательным сроком 2 года;
19.11.2003г. Мариинским городским судом Кемеровской области по ч.2 п. «в» ст.231 УК РФ с применением ст.64, 70 УК РФ (по приговору Мариинского городского суда Кемеровской области от 08.01.2002г.) к 3 годам 1 месяцу лишения свободы. Постановлением Юргинского городского суда Кемеровской области от 15.08.2005г. не отбытая часть наказания заменена на исправительные работы сроком на 2 года с удержанием 10% заработка в доход государства в местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказания в виде исправительных работ, но в районе места жительства осуждённого;
13.06.2006г. мировым судьёй судебного участка №1 Мариинского района Кемеровской области по ст.70 УК РФ (по приговору Мариинского городского суда от 19.11.2003г.) к 8 месяцам лишения свободы;
23.10.2006г. Мариинским городским судом Кемеровской области по ч.5 ст.69 УК РФ (по приговору мирового судьи судебного участка №1 Мариинского района Кемеровской области от 13.06.2006г.) к 5 годам лишения свободы, освободившийся условно-досрочно на 2 года 2 месяца 13 дней по постановлению Мариинского городского суда Кемеровской области от 30.03.2009 года,
осуждён с применением ст. 64 УК РФ по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 07.11.2009г.) к 3 годам лишения свободы, по ч.3 ст.30-ч.1 ст.228.1 УК РФ (по эпизоду от 11.11.2009г.) к 3 годам лишения свободы.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы.
В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию, частично присоединено не отбытое наказание по приговору Мариинского городского суда от 23.10.2006г. и окончательно назначено наказание 4 года лишения свободы с отбыванием его в исправительной колонии особого режима.
Зачтено в срок отбытия наказания Цынгуров В.Ю. время содержания под стражей с 30 декабря 2009 года по 13 января 2011 года.
Ковча В.А. признан виновным в совершении пособничества в покушении на незаконный сбыт наркотических средств.
Цынгуров В.Ю. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступления ими совершены в <адрес>, при обстоятельствах указанных в описательной части приговора.
В кассационном представлении государственный обвинитель Липко Е.Ю. просит отменить приговор суда, в связи с его чрезмерной мягкостью и необоснованным применением к наказанию ст. 64 УК РФ.Считает, что действия подсудимых Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. должны быть квалифицированы по ч.3 ст.30 - п. «а» ч.2 ст.228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, поскольку суд при вынесении приговора не учёл показания Ковча В.А., данные им в ходе предварительного следствия, которые были оглашены в судебном заседании.
Суд необоснованно взял в основу обвинительного приговора показания Ковча В.А., изменённые им в судебном заседании о том, что в предварительный сговор на совершение незаконного сбыта наркотических средств с Цынгуров В.Ю. он не вступал. В ходе предварительного следствия Ковча В.А. пояснил (т.1 л.д. 50-51), что ранее он приобретал наркотические средства у Цынгуров В.Ю. для личного потребления, после чего Ковча В.А. совместно с Цынгуров В.Ю. договорились, о том, что Ковча В.А. будет находить клиентов для приобретения наркотических средств. Показания Ковча В.А., данные им ходе предварительного следствия были признаны судом достоверными.
Суд не учёл то, что Цынгуров В.Ю. отрицал не только наличие квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору», но также последовательно отрицал свою вину в целом.
Считает, что осуждённые действовали сообща, заранее договорившись и, распределив роли, сбывали наркотические средства. От сбыта наркотических средств имели общую выгоду - Цынгуров В.Ю. - денежные средства от продажи наркотических средств, Ковча В.А. - часть дозы для собственного употребления наркотических средств от продажи их клиентам.
Кроме того, считает, что суд не учёл характер и степень общественной опасности совершённых Цынгуров В.Ю. и Ковча В.А. преступлений и необоснованно применил ст.64 УК РФ, назначив наказание ниже низшего предела, предусмотренного санкцией статьи.
В кассационной жалобе адвокат Федоров В.Б. в защиту интересов осуждённого Ковча В.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и подлежащим отмене.
Указывает, что вывод суда об установлении в действиях Ковча В.А. признаков преступления, предусмотренного ч.5 ст.30, ч.3 ст.30 и ч.1 ст.228.1 УК РФ не соответствует утверждению суда о необходимости исключения квалифицирующего признака – группой лиц по предварительному сговору. Судом не указаны доказательства, позволяющие установить, что Ковча В.А. 7 и 11 ноября 2009г. являясь «пособником», действовал в интересах именно сбытчика.
Считает, что действия Ковча В.А. по обоим эпизодам нужно квалифицировать лишь как действия именно посредника именно в приобретении наркотического средства.
Защитой указано, что в заключениях эксперта № 62/х, № 63/х от 14 января 2010г. содержится противоречие в части указания количества вещества, использованного в процессе экспертного исследования: в разделе «Химическое исследование» указано об использовании 0,020г, а в пункте 3 «Примечание» - 0,005г.
По мнению суда, указанное противоречие является «опиской». Однако, ни в постановлении, ни в приговоре не приведена соответствующая мотивация такого утверждения.
Судом не дано оценки доводам защиты относительно признания недопустимым доказательством заключение эксперта № 1316/к от 19 марта 2010г., выполненного сотрудниками ЭКО управления ФСКН РФ по <адрес> З., О..
Указывает, что никаких сведений о том, что Ковча В.А. готовился к сбыту наркотических средств, предлагал наркотическое средство конкретным лицам, у правоохранительного органа не было. Считает, что оперативно-розыскное мероприятие, проведённое в отношении Ковча В.А., коренным образом противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, и которое, следовательно, нужно считать не оперативно-розыскным мероприятием, а провокацией.
Согласно протоколу добровольной выдачи от 11 ноября 2009г. (т.1 л.д.38) И. приобрёл наркотик «у парня по имени В.». Иных сведений о том, что «В.» и Ковча В.А. это одно и то же лицо, не имеется.
В кассационной жалобе осуждённый Ковча В.А. не согласен с приговором суда, просит оправдать его по эпизоду от 11 ноября 2009 года и заменить ему реальный срок на условное наказание.
Указывает, что пособничества в сбыте наркотиков у него не было, поскольку он сам сбыл наркотик 11 ноября 2009 года И., так как тот настойчиво названивал ему, просил помочь. Наркотики у него были не для продажи, а для собственного употребления.
Осуждённый Цынгуров В.Ю. к данному преступлению никакого отношения не имеет, он оговорил Цынгуров В.Ю., так как на него оказывалось физическое давление сотрудниками УФСКН и с Цынгуров В.Ю. у него были неприязненные отношения. Указывает на противоречивые показания следователя Б. о том, что осуждённый Ковча В.А. изначально был допрошен в качестве свидетеля.
От всех показаний он отказывался ещё на предварительном следствии, а следователь Б. не дал ему права объяснить как на самом деле всё было.
В суде было достаточно предоставлено доказательств того, что проведённые оперативные мероприятия полностью противоречат требованию УПК, а именно: 1.) Во время контрольно-проверочной закупки 7и 11-го ноября 2009 года при понятых был досмотрен защитник И., а водитель не досматривался. 2.) Свидетель П. в своих показаниях в суде сказал, что протокол досмотра не соответствует действительности, таким образом, возникают сомнения в законности мероприятия сотрудников ГНК. Указывает, что контрольная закупка проводилась в 19.00 часов 11 ноября 2009 года, по показаниям оперативника П. Ковча В.А. задержали лишь 12 ноября 2009 года ночью и всё на той же улице. Получается, что он всё это время находился на этой улице 8-9 часов. Хотя в своих показаниях в суде он пояснил, что его задержали сразу после контрольной закупки, изъяли сотовый телефон и деньги в сумме 400 рублей. И как он мог связаться с И., если у него не было телефона? Также, когда во время контрольной закупки его арестовали, то не арестовали Цынгуров В.Ю., потому, что он не имеет никакого отношения к данному уголовному делу.
В кассационной жалобе осуждённый Цынгуров В.Ю. просит отменить приговор суда и освободить его из-под стражи.
Указывает, что Ковча В.А. оговорил его, что он и подтверждает в суде, а также указывает на причину, по которой оговорил его. Во время следствия не проводилось опознания его личности, никто из свидетелей не опознал его.
Не приняты во внимание показания С., который является не заинтересованным лицом. В ходе ОРД также не было установлено с кем встречался во дворе <адрес> Ковча В.А. В описательной части приговора усматривается из показаний свидетеля П., что он знает Цынгуров В.Ю. и покупал у него наркотики, но из протоколов судебных заседаний следует, что П. его не знает, лица не видел, а фамилию узнал от сотрудников ГНК и ранее он заявил, что ему некуда деваться, что на него завели уголовное дело.
Из протокола наблюдения ясно усматривается, что машина остановилась на <адрес>, а так как она находится параллельно <адрес>, то с неё невозможно наблюдать за происходящим, и калитка возле дома отсутствует.
В суде было установлено, что из уголовного дела исчез лист дела со свидетельскими показаниями Ковча В.А. В этих показаниях следователь Б. говорит о том, что действительно изначально Ковча В.А. был допрошен в качестве свидетеля. Ранее он заявлял, что из уголовного дела исчезли показания Ковча В.А., данные им в ходе свидетеля, но суд не дал этому никакую оценку.
Не согласен с указанием в приговоре о том, что заключения эксперта, смывки с рук Ковча В.А. обнаруженные следов количества (героина), а также остатки вещества, следы специального раствора на кистях Ковча В.А. доказывают вину Цынгуров В.Ю.
Доказательством его невиновности являются понятые, свидетели С. и К., которые подтверждают, что он был досмотрен в здании ГНК <адрес> и при нём не было обнаружено ничего запрещённого.
Все вещественные доказательства по делу указывают на осуждённого Ковча В.А., как на лицо совершившее преступление. Также, сторублёвую купюру, найденную в квартире его матери, подкинул Ковча В.А. Обыск проводился в его отсутствие, так как в это время он находился в <адрес>. 7 ноября 2009 года он также не находился в <адрес>, в этот день он был в <адрес>.
Суд не учёл, что у него с Ковча В.А. были неприязненные отношения, и Ковча В.А. мог оговорить его.
Кроме того, при задержании Ковча В.А. сотрудники ГНК не задержали его, а приехали за ним лишь спустя 2 месяца в <адрес>, хотя он не прилагал никаких усилий, чтобы скрыться от правосудия.
В возражении на кассационное представление прокурора осуждённый Ковча В.А. указывает, что в основу приговора были взяты показания данные им на предварительном следствии под физическим давлением и обманным путём. Также не согласен с доводами прокурора, что к нему необоснованно были применены требования ст.64 УК РФ, поскольку он не привлекался к уголовной ответственности, имеет на иждивении двух несовершеннолетних детей, имел постоянное место работы и место жительства, не пытался уйти от уголовной ответственности.
В возражении на кассационное представление осуждённый Цынгуров В.Ю. указывает, что помощник прокурора Л. ошибается в своей мотивировке, что он ранее привлекался к уголовной ответственности за преступления против здоровья населения и общественной нравственности. Также не согласен с мнением прокурора о том, что он и Ковча В.А. действовали сообща. Всё основано на догадках и предположениях.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
В соответствии со ст. 380 УПК РФ приговор признается несоответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, если выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного, на правильность применения уголовного закона или определения меры наказания.
В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно – мотивировочная часть приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В нарушение указанных требований закона выводы суда в приговоре, как обоснованно указывает прокурор в своем представлении, противоречивы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела в части доказанности либо недоказанности вины подсудимых в совершении обоих преступлений группой лиц по предварительному сговору, как было им предъявлено органами предварительного следствия.
Признавая Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. виновным в совершении преступлений, связанных с незаконным сбытом наркотических средств по преступлениям от 7 и 11 ноября 2009 года, суд указал, что не представлено доказательств тому, что они совершили преступление по предварительному сговору группой лиц.
Этот вывод суда обоснован тем, что Цынгуров В.Ю. никогда не признавал сговора на совершение преступления с Ковча В.А., который в свою очередь также отрицал наличие сговора на сбыт с Цынгуров В.Ю., а его (К.) показания на предварительном следствии в качестве подозреваемого ( Том 1 листы дела 50 – 51), по мнению суда не уличают подсудимых в предварительном сговоре на совершение преступлений группой.
Однако суд при этом не учел и не дал оценки тому, что Цынгуров В.Ю. на протяжении как следствия, так и суда отрицал не только сговор с Ковча В.А., но и саму причастность к совершению преступлений, показания же Ковча В.А. в качестве подозреваемого ( Том 1 лист дела 50 – 51) судом признаны достоверными, допустимыми и положены в основу приговора, как доказательства вины подсудимых.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит доводы кассационного представления в части несогласия с переквалификацией действий подсудимых, исключения из обвинения квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» заслуживающими внимания при новом судебном разбирательстве.
В соответствии со ст. 6 УПК РФ подсудимому должно быть назначено справедливое наказание.
В соответствии со ст. 383 УПК РФ несправедливым является приговор, по которому назначено наказание не соответствующее тяжести преступлений, личности осужденного, либо наказание, которое хотя и не выходит за пределы, предусмотренные соответствующей статьей Особенной части УК РФ, но по своему виду и размеру является несправедливым как вследствие его чрезмерной мягкости, так и вследствие чрезмерной суровости.
Назначая наказание Цынгуров В.Ю. с применением правил ст. 64 УК РФ, суд учел в качестве смягчающих наказание обстоятельств его состояние здоровья, наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, признав их в совокупности исключительными.
Однако свой вывод о том, что указанные обстоятельства существенно понижают общественную опасность содеянного, надлежащим образом не мотивировал.
В этой связи довод кассационного представления прокурора о том, что с учетом данных о личности подсудимого Цынгуров В.Ю., который осужден за совершение двух тяжких преступлений при особо опасном рецидиве, в период не отбытого наказания по предыдущему приговору и условно – досрочного освобождения от дальнейшего отбывания наказания, указанные обстоятельства не могут быть признаны исключительными, судебная коллегия находит обоснованным.
При этом судебная коллегия, в частности исходит из того, что признав смягчающим наказание обстоятельством наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, судом не дана надлежащая оценка тому, что в материалах дела отсутствуют фактические данные, подтверждающие тот факт, что Цынгуров В.Ю. имеет семью, постоянный легальный источник доходов, а сам Цынгуров В.Ю. позиционирует себя как холостяка.
Что касается доводов кассационного представления относительно необоснованного применения ст. 64 УК РФ к наказанию Ковча В.А., то судебная коллегия находит их несостоятельными, так как суд, назначая ему наказание ниже низшего предела, выводы свои мотивировал надлежащим образом.
Соглашаясь с выводами суда в этой части, судебная коллегия исходит из того, что Ковча В.А. не судим, имеет на иждивении несовершеннолетних детей, работает, отягчающих наказание обстоятельств суд не установил.
При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит отмене с направлением на новое судебное рассмотрение.
Иные доводы кассационных жалоб осужденных и адвоката Федорова В.Б. подлежат рассмотрению при новом судебном разбирательстве.
Мера пресечения в виде заключения под стражу в отношении Цынгуров В.Ю. и Ковча В.А. судом продлена до 14 марта 2011 года включительно.
Оснований к ее изменению либо отмене судебная коллегия не усматривает, так как не изменились основания, послужившие поводом к ее избранию с учетом тяжести предъявленного обвинения, данных о личности Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю..
Вместе с тем, с целью обеспечения возможности рассмотрения судом первой инстанции уголовного дела в разумные сроки, судебная коллегия полагает необходимым продлить срок содержания под стражей Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. до 13 апреля 2011 года включительно.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 380, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 13 января 2011 года в отношении Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. отменить.
Направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе суда со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении Ковча В.А. и Цынгуров В.Ю. продлить до 13 апреля 2011 года включительно.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий:Н.И. Цепелева
Судьи:В.Ц. Лось
Н.В. Быкова