Дело № 22- 932-2011
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово01 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Арикайнена О.Ф.
судей – Лось В.Ц., Сыроватко И.А.
при секретаре – Анчуговой И.А.
рассмотрела в судебном заседании от 01 марта 2011 года кассационное представление первого заместителя прокурора г. Ленинск-Кузнецкого Лозгачева С.И. на приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 13 января 2011 года
Заслушав доклад судьи Лось В.Ц., выслушав мнение адвоката Каплановой В.О. в защиту интересов осуждённого Стариков Н.В., поддержавшей доводы кассационного представления прокурора, выслушав мнение прокурора Неудахиной И.А., поддержавшей доводы кассационного представления первого заместителя прокурора г. Ленинск-Кузнецкого Лозгачева С.И., полагавшей необходимым приговор суда изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Ленинск-Кузнецкого городского суда Кемеровской области от 13 января 2011 года
Стариков Н.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающий без регистрации в <адрес>, ранее судимый:
1.) 23.09.2003г. Ленинск-Кузнецким городским судом по ст. 213ч.2 п. «а,б», 111 ч.3 п.»а»,64,69 ч.3 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы;
2.) 20.10.2003г. Ленинск-Кузнецким городским судом по ст. 131 ч.2 п. «в», 161 ч.1, 69 ч.3, 69 ч.5 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы; определением 17.11.2004; приговор изменён, считать осужденным по ст. 111 ч.3 п. «а»,64 УК РФ к 4 годам лишения свободы; освобожден УДО 19.04.2007 года на 1 год 2 дня по постановлению Ленинск-Кузнецккого городского суда от 18.04.2007г.;
3.) 15.04.2004г. Ленинск-Кузнецким городским судом по ст. 158 ч.2 п.п. « а,б» УК РФ к штрафу 1500рублей;
4) 18.07.2008г. мировым судьей судебного участка № 2 г. Ленинск-Кузнецкого по ст. 119 ч.1, 79 ч.7 УК РФ к 1 году лишения свободы, ст. 70 УК РФ (приговор от 20.10.2003г.), общий срок 1 год 6 мес. лишения свободы, освобождён 15.01.2010)года по отбытии наказания;
5) 10.08.2010г. мировым судьей судебного участка N2 г. Ленинск-Кузнецкого по ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 1 год 4 месяца;
6) 15.09.2010г. мировым судьей судебного участка № 3 г. Ленинск-Кузнецкого по ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 1 год. Приговор от 10.08.2010г. исполнять самостоятельно.
осуждён по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы, в соответствии со ст.70 УК РФ путём частичного присоединения не отбытого наказания назначено 2 года 8 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режим.
Стариков Н.В. признан виновным в совершении 02.10.2010 года тайного хищения подвески из металла жёлтого цвета 585 пробы стоимостью 2500 рублей в подарочной коробочке стоимостью 150 рублей, причинив значительный ущерб на сумму 2650 рублей потерпевшей Я.
Преступление совершено в <адрес>, при обстоятельствах указанных в описательной части приговора.
Уголовное дело рассмотрено в особом порядке.
В кассационном представлении первый заместитель прокурора Лозгачев С.И., не оспаривая фактические обстоятельства, совершённого Стариков Н.В. преступления приговор суда, считает незаконным, необоснованным и подлежащим изменению из-за нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, и несправедливости назначенного наказания.
В нарушение правил ч.4 ст. 18 УК РФ и п. «а» ч. 1 с г. 63 УК РФ суд установил в действиях Стариков Н.В. рецидив преступлений, который учёл в качестве отягчающего вину обстоятельства и назначил несправедливое наказание.
Однако у Стариков Н.В. имеются непогашенные судимости за совершение особо тяжкого преступления в несовершеннолетнем возрасте и за преступления небольшой тяжести, которые согласно ст. 63 УК РФ и 68 ч.2 УК РФ.
Вместе с тем, допущено нарушение уголовного закона при определении вида исправительного учреждения. Учитывая, что в действиях Стариков Н.В. отсутствует рецидив преступлений наказание им должно отбываться в исправительной колонии общего режима, поскольку Стариков Н.В. ранее отбывал лишение свободы в исправительной колонии общего режима, за совершение преступлений, судимость по которым не была снята и погашена на момент совершения нового преступления.
Таким образом, указание суда о наличии в действиях Стариков Н.В. рецидива преступления подлежит исключению, наказание снижению, а вид исправительного учреждения изменению.
В нарушение требований ст. 304 УПК РФ вводная часть приговора суда содержит указание на приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда от 15.04.2004г., которым Стариков Н.В. осужден по ст. 158 ч.2 п. « а,б» УК РФ к штрафу 1500 рублей. Судимость по данному приговору суда погашена, а потому подлежит исключению из вводной части приговора суда.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, судебная коллегия приходит к следующему выводу.
Подсудимый Стариков Н.В. согласился с предъявленным обвинением по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ, заявил ходатайство о проведении судебного заседания в особом порядке. Прокурор и потерпевшая также не возражали против постановления приговора без судебного разбирательства.
Нарушений требований главы 40 УПК РФ при постановлении приговора судебная коллегия находит, вместе с тем приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 382 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является нарушение требований Общей части УК РФ.
При назначении наказания и определении вида исправительного учреждения для отбытия наказания, суд указал, что в действиях Стариков Н.В. имеется рецидив преступлений, учел его в качестве отягчающего наказание обстоятельства и назначил отбытие наказания в исправительной колонии строгого режима.
Однако, как установлено в судебном заседании, судимости Стариков Н.В. от 23 сентября 2003 года и 30 октября 2003 года имели место, когда Стариков Н.В. был несовершеннолетним.
Судимости от 18 июля 2008 года, 10 августа 2010 года и 15 сентября 2010 года являются судимостями за совершение преступлений небольшой тяжести, поэтому на основании требований ст. 18 ч.4 УК РФ они не учитываются при признании рецидива.
В связи с отсутствием в действиях Стариков Н.В. рецидива, суд необоснованно учел в качестве отягчающего наказание обстоятельства рецидив преступлений и назначил наказание с учетом требований ст. 68 ч.2 УК РФ.
Ввиду отсутствия отягчающего наказание обстоятельства наказание Стариков Н.В. должно быть снижено как по статье 158 ч.2 п. «в» УК РФ, так и по ст. 70 УК РФ.
Необоснованное установление рецидива, как справедливо указано в представлении прокурора, повлекло за собой неправильное определение вида исправительного учреждения, где осужденный должен отбывать наказание.
В соответствии с требованиями ст. 58 УК РФ отбывать наказание осужденный должен в исправительной колонии общего, а не строгого режима.
Что касается довода представления прокурора об исключении из приговора судимости от 15 апреля 2004 года, то оснований к его удовлетворению судебная коллегия не находит.
В соответствии со ст. 86 ч.3 п. б УК РФ судимость погашается в отношении лиц, осужденных к более мягким видам наказания, чем лишение свободы, по истечение одного года после отбытия или исполнения наказания, причем в соответствии со ст. 95 УК РФ у несовершеннолетних этот срок сокращается наполовину.
Данных о том, что приговор исполнен в материалах уголовного дела нет, а прокурор в кассационном представлении доводов в пользу того, что приговор исполнен, не привел и никаких доказательств не представил.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Ленинск – Кузнецкого городского суда от 13 января 2011 года в отношении Стариков Н.В. изменить.
Исключить из приговора указание суда на наличие в действиях Стариков Н.В. рецидива и учет его при назначении наказания в качестве отягчающего наказание обстоятельства.
Снизить назначенное Стариков Н.В. наказание по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ с 2 лет до 1 года 10 месяцев лишения свободы, а по совокупности приговоров – с 2 лет 8 месяцев лишения свободы до 2 лет лишения свободы.
Назначить отбывать наказание Стариков Н.В. вместо исправительной колонии строгого режима в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного – без удовлетворения.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
Председательствующий:О.Ф. Арикайнен
Судьи:В.Ц. Лось
И.А. Сыроватко