Дело № 22-360
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово08 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего-Парамоновой Т.А.
судей: Федусовой Е.А., Данилевской Т.И.
при секретаре Донцове А.В.
рассмотрела в судебном заседании 08 февраля 2011 года кассационное представление заместителя прокурора г.Мариинска Марукяна М.В., кассационные жалобы осужденных Азевича П.А., Маркова П.А., адвокатов Осиповой Н.А., Плиевой Т.И. на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 06 декабря 2010 г., которым
Азевич П.А., <данные изъяты>
осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 29.01.2010 г. около 21 часа) к 4 годам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ (преступление от 29.01.2010 г. около 21 часа) к 1 году лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02.03.2010 г. около 14 часов 30 минут) к 4 годам лишения свободы;
по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02.03.2010 г. около 14 часов 50 минут) к 4 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
По ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (12.01.2010 г. около 12 часов), по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. около 12 часов), по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. до 13 часов 10 минут) Азевич П.А. оправдан за непричастностью к совершению преступлений.
Марков П.А., <данные изъяты> <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 12.01.2010 г. около 12 часов) к 4 годам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02.03.2010 г. около 12 часов) к 4 годам лишения свободы;
по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02.03.2010 г. 13 часов 10 минут) к 4 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 5 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
По ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (29.01.2010 г. около 21 часа), по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. около 14 часов 30 минут), по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. до 14 часов 50 минут) Марков П.А. оправдан за непричастностью к совершению преступлений.
Заслушав доклад судьи Федусовой Е.А., прокурора Лебедеву Т.А., полагавшую необходимым приговор изменить в части вида исправительного учреждения, назначенного осуждённому Азевичу П.А., а также в части указания на квалифицирующий признак при оправдании Маркова П.А. по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1 п. «а» УК РФ; осуждённого Азевича П.А. (система видеоконференц-связи), адвокатов Ревякину Н.И., Кутову И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором суда Азевич П.А. и Марков П.А. признаны виновными и осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств; кроме того, Азевич П.А. осуждён за покушение на незаконный сбыт сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами.
Преступления совершены в г. Мариинске при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационном представлении заместитель прокурора г. Мариинска Марукян М.В. просит отменить приговор в связи с неправильным применением уголовного закона.
Указывает, что в резолютивной части приговора суд, неправильно применив уголовный закон, указал на оправдание Маркова П.А. по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку часть первая данной статьи не предусматривает наличие квалифицирующих признаков.
В остальной части кассационное представление отозвано.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осуждённый Марков П.А. просит отменить приговор в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, свои доводы осужденный мотивирует следующим.
Указывает, что свидетели по уголовному делу не указали на него как на лицо, занимающееся сбытом наркотических средств; иные лица, которым он передавал наркотические средства за рамками оперативно-розыскных мероприятий, органами предварительного следствия не установлены. Суду не были представлены доказательства того, что до проведения проверочной закупки у оперативных сотрудников имелись основания полагать, что он распространяет наркотические средства. Кроме того, в материалах дела имеется характеристика от соседей по месту его фактического проживания, которые характеризуют его положительно.
Считает, что к показаниям свидетеля И.И.А. следует отнестись критически, т.к. И.И.А. является наркозависимым лицом, они вместе употребляли наркотические средства, также И.И.А. является заинтересованным лицом, зависимым от правоохранительных органов.
Указывает, что понятые В.Е.В., О.П.В., Ж.А.В., К.Ю.В. также являются заинтересованными лицами, поскольку они часто выступают в качестве понятых при проведении проверочных закупок по другим уголовным делам. Кроме того, Ж.А.В. и К.Ю.В. на момент проведения обыска по <данные изъяты> отбывали реальный срок наказания.
Оспаривая приговор в части осуждения за преступление от 12.01.2010г., указывает, что обвинение построено лишь на сомнительных показаниях свидетеля И.; протокол досмотра транспортного средства вызывает сомнение, т.к. автомобиль досматривался 6 минут, не производился досмотр лица, управлявшего автомобилем, на котором покупатель И.И.А. доставлялся к месту проведения проверочной закупки. При проведении проверочной закупки не присутствовали понятые; у него не изымались «меченые» деньги.
Считает, что на совершение преступления 02.03.2010 г. его спровоцировали оперативные сотрудники, нарушив своими действиями требования ст. ст. 2,3,7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; сведений о том, что он готовился к сбыту наркотических средств, предлагал наркотические средства конкретным лицам, у оперативных сотрудников не было; И. как это видно из заключения эксперта от 23.03.2010 г., неоднократно звонил ему, склоняя к совершению преступления; постановление о разрешении проведения обыска в жилище было выдано 26.01.2010 г., однако обыск был произведён лишь 02.03.2010 г., что является незаконным.
Считает, что выводы суда о совершении им приготовления к незаконному сбыту наркотических средств основаны на предположениях. Наркотическое средство, которое он выдал добровольно, хранил для личного употребления, умысла на сбыт у него не было.
Оспаривая приговор в части назначенного судом наказания, указывает, что он исключительно положительно характеризуется, наркотическое средство выдал добровольно, тяжких последствий по делу не наступило, вину в совершении преступления от 02.03.2010 г. около 12 часов признал и искренне раскаивается в содеянном. Просит учесть его состояние здоровья, неблагоприятные условия жизни на протяжении последних 15 лет, применить ст. 64 УК РФ и снизить наказание, назначив отбывание наказания в лечебном учреждении для прохождения обследования и лечения.
Также просит оправдать его по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (12.01.2010 г. около 12 часов), ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. до 13 часов 10 минут) за непричастностью к совершению преступлений.
В кассационной жалобе адвокат Осипова Н.А. в защиту интересов осужденного Маркова П.А., оспаривая законность, обоснованность и справедливость приговора, приводит доводы, аналогичные доводам жалоб осуждённого Маркова П.А.
Просит приговор отменить и прекратить производство по делу в части осуждения Маркова П.А. по ч. 3 ст. 30 ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (12.01.2010 г. около 12 часов), ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (02.03.2010 г. до 13 часов 10 минут) в связи с за непричастностью к совершению преступлений; применить ст. 64 УК РФ и снизить наказание, назначенное за преступление от 02.03.2010 г. по ст. ст. 30 ч.3, 228-1 ч.1 УК РФ.
В кассационных жалобах (основной и дополнительной) осужденный Азевич П.А., оспаривая приговор, приводит доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационных жалобах осуждённого Маркова П.А.
Кроме того, указывает, что в материалах дела указано разное количество и вес таблеток, выданных И.И.А. Из заключения эксперта усматривается, что масса данных таблеток составляет 0,400 мг, в примечании указано на 10 таблеток, однако в выводах эксперта имеется ссылка на 5 таблеток. Согласно справке об исследовании № 307/308 от 01.02.2010 г. масса данных веществ составляет 0,750 мг.
При проведении ОРМ оперативные сотрудники нарушили требования УПК РФ, т.к. разрешение суда на прослушивание телефонных переговоров отсутствовало. Протоколы допросов составлялись следователем с грубейшими нарушениями УПК РФ, в протоколах показания отражены не полностью.
Указывает, что когда он находился в ИВС г. Мариинска, оперативные сотрудники пользовались его мобильным телефоном, однако он был опечатан и приобщен к уголовному делу, также в вещественных доказательствах отсутствуют 4 телефона, которые были у него изъяты.
Из заключения эксперта № 2645/К от 09.06.2010 г. усматривается, что на золотом кольце и на сторублевой купюре ни его отпечатков пальцев, ни потожировых следов не было обнаружено, тогда как свидетель И.И.А. в судебном заседании пояснил, что кольцо отдал ему в руки.
Полагает, что протоколы наблюдения, показания свидетелей И.И.А., В.Е.В., О.П.В. являются недопустимыми доказательствами. Свидетели К.и С. в своих письменных показаниях оговорили его, т.к. давали показания под давлением оперативных сотрудников, в судебном заседании дали иные показания. Свидетелю С. дали подписать уже готовый протокол, о чем она пояснила в судебном заседании. Свидетель М. в судебном заседании пояснил, что он вообще не давал показания на предварительном следствии, протокол допроса ему привезли сотрудники наркоконтроля.
Оспаривая приговор в части размера наказания, указывает, что суд необоснованно не учёл в качестве смягчающих наказание обстоятельств отсутствие судимости, частичное признание вины и не применил положения ст. 64 УК РФ. Указывает, что он болен длительный период времени, ему назначено лечение, однако в местах лишения свободы надлежащее лечение ему не оказывают. Кроме того, указывает, что на его иждивении находится малолетний ребёнок и мать, являющаяся пенсионеркой.
Просит оправдать его по преступлениям от 29.01.2010 г. по ст. ст. 30 ч.3, ч. 1 ст. 234, ч. 3 ст. 30 – ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Плиева Т.И., выступающая в защиту интересов осужденного Азевича П.А., просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, чрезмерной суровости назначенного наказания.
Считает, что показания свидетеля И.И.А., положенные судом в основу приговора, надлежащим образом не были проверены в судебном заседании, им не дано надлежащей оценки.
Так, в ходе предварительного расследования И.И.А. пояснял, что 29 января 2010 года в служебном кабинете Мариинского МРО УФСКН России по Кемеровской области ему были переданы 500 руб. для приобретения наркотиков, однако Азевич П.А. вменяется в вину и то, что он 29 января 2010 г. сбыл И.И.А. за 500 руб. героин и 5 таблеток клофелина также за 500 руб.
Кроме того, И.И.А. на предварительном следствии пояснял, что 29 января 2010 г. и 02 марта 2010 г. около 14 часов 30 мин. приобретал героин у Азевич П.А., однако в резолютивной части протокола допроса он конкретно пояснил, что приобрёл героин по адресу: г. <данные изъяты> <данные изъяты> и при этом описал Марков П.А., а не Азевич П.А., который внешне не похож на Марков П.А.. Таким образом, в судебном заседании не устранены существенные противоречия в показаниях свидетеля Иванова: у кого же действительно он приобретал героин 29 января и 02.03.2010 г. около 14 час.30 мин.
На предварительном следствии и в судебном заседании Азевич П.А. вину в инкриминируемых ему деяниях: в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств и сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами – не признал; Азевич П.А. признал себя виновным лишь в незаконном хранении наркотиков для личного потребления, которые у него были обнаружены и изъяты в ходе обыска по ул. <данные изъяты> в г. Мариинске. Также Азевич П.А. пояснил, что он употребляет наркотики, состоит на учёте у врача нарколога, периодически приобретал наркотики для личного употребления, однако никогда их не сбывал. Размер наркотического вещества - 0,326 гр., который был изъят в ходе обыска, не оспаривает.
Полагает, что протоколы наблюдений, показания свидетелей И.И.А., В.Е.В., О.П.В. являются недопустимыми доказательствами, т.к. они противоречивы, даны наркозависимыми лицами (об этом поясняли Марков П.А. и Азевич), и внештатными сотрудниками наркоконтроля, а также заинтересованными в исходе дела свидетелями П.А.С. и Б.И.А.
Указывает, что Азевич П.А. признал себя виновным в том, что обнаруженное у него в ходе обыска наркотическое средство – героин массой 0,326 гр., принадлежит ему для личного потребления. Однако поскольку вес героина в соответствии с постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 г. № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 УК РФ» не составляет крупного размера, в действиях Азевича П.А. отсутствует состав преступления, предусматривающий уголовную ответственность за незаконные приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта (ст.228-1 ч.1 УК РФ).
Просит приговор в отношении Азевича П.А. в части его осуждения по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 234 УК РФ отменить, уголовное дело прекратить.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных представления, жалоб судебная коллегия приходит к следующему.
Вывод суда о виновности Азевича П.А., Маркова П.А. в совершении указанных в приговоре преступлений соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на доказательствах, полученных в порядке, установленном законом, всесторонне, полно и объективно исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда.
Вина осуждённых Азевича П.А. и Маркова П.А. в совершении преступлений подтверждается: показаниями свидетелей П.А.С., Б.И.А., Ж.А.В., В.Е.В.,М.И.В. С.Ю.Н. О.П.В.;
-показаниями свидетеля И.И.А., принимавшего участие при проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка» в качестве покупателя, подробно пояснившего в судебном заседании об обстоятельствах приобретения наркотического средства-героина: 12.01.2010г., 02.03.2010 г. - у осуждённого Маркова П.А.; 29.01.2010г., 02.03.2010 г.- у осуждённого Азевича П.А.; также И.И.А. пояснил, что 29.01.2010 г. вместе с героином он приобрёл у Азевича П.А. 5 таблеток клофелина (т.4 лд.21-24);
-постановлениями о проведении оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», утверждёнными руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (т.1 лд. 5, 47, 166, 210);
-протоколами досмотра И.И.А., у которого перед проведением проверочных закупок каких-либо веществ и предметов, запрещённых к свободному обороту, не обнаружено (т.1 лд.7, 49, 168, 212);
-протоколами осмотра и ксерокопирования денежных купюр, используемых при проведении проверочных закупок (т.1 лд.8-9; 50-52; 169-170; 213-216), а также протоколом осмотра кольца из жёлтого металла, на внутренней стороне которого была нанесена буква «Х», которое также использовалось при проведении проверочной закупки (т.1 лд.213-216);
-протоколами наблюдения от 12.01.2010 г., 29.01.2010 г., 02.03.2010 г. из которых видно, что сотрудник милиции П.А.С. производил наблюдение за ходом проведения проверочных закупок покупателем И.И.А. (т.1 лд. 11, 54, 172, 218);
-протоколами предъявления лица для опознания, из которых видно, что И.И.А. опознал Маркова П.А., и Азевича П.А. как лиц, у которых он, участвуя в качестве покупателя при проведении проверочных закупок 12.01.2010 г., 29.01.2010 г., 02.03.2010 г., приобретал героин, а у осуждённого Азевича П.А. 29.01.2010 г. также приобрёл таблетки клофелин (т.1 лд.25-26; 186-187);
-протоколом обыска по месту жительства Марков П.А. <данные изъяты>), из которого видно, что при проведении 02.03.2010г. обыска обнаружены и изъяты 2 свёртка с порошкообразным веществом бежевого цвета, при этом Марков П.А. пояснил, что это наркотическое средство-героин, также Марков П.А. пояснил, что 02.03.2010г. он продал 2 свёртка с героином; кроме того, при производстве обыска были обнаружены и изъяты денежные купюры, используемые при проведении проверочной закупки (т.1 лд.68-69);
-протоколом обыска по месту жительства Азевич П.А. (ул. Енисейская, 2-3 в г. Мариинске), из которого видно, что при проведении обыска 02.03.2010 г. были обнаружены и изъяты 3 свёртка фольги с веществом бежевого цвета, кроме того, за козырьком меховой шапки обнаружено кольцо из металла жёлтого цвета, внутри которого имеется буква «Х» (т. лд.232-233);
-протоколами добровольной выдачи И.И.А. наркотических средств, приобретённых у Маркова П.А. и Азевича П.А., и 5 таблеток клофелина, приобретённых у Азевича П.А. 29.01.2010 г. (т.1 лд.13, 56. 174, 220);
-заключениями судебно-химических экспертиз и другими исследованными судом и приведёнными в приговоре доказательствами.
В соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ суд проверил и оценил с точки зрения относимости, допустимости и достоверности имеющиеся по делу доказательства; в приговоре приведены мотивы, по которым судом были приняты одни доказательства и отвергнуты другие.
Полученные результаты оперативных мероприятий «проверочная закупка» отвечают требованиям, предъявляемым уголовно-процессуальным законом к доказательствам, приобщены к материалам дела с соблюдением предписанной законом процедуры и являются допустимыми доказательствами.
Положенные в основу приговора доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, согласуются между собой, поэтому обоснованно признаны судом допустимыми и достоверными.
Анализ и основанная на законе оценка исследованных в судебном заседании доказательств, в их совокупности, позволили суду правильно установить фактические обстоятельства совершённых осуждёнными преступлений, прийти к правильному выводу о квалификации их действий.
Доводы кассационных жалоб о том, что со стороны сотрудников милиции имела место провокация под видом проверочной закупки и в связи с этим имеющиеся в деле доказательства должны быть признаны недопустимыми, судебная коллегия находит несостоятельными.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимым условием законности осуществления проверочной закупки наркотических средств, а также сильнодействующих веществ, не являющихся наркотическими средствами или психотропными веществами,являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч.7 ст. 8 указанного закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Как видно их материалов уголовного дела, проверочные закупки наркотических веществ у осуждённых Маркова П.А. и Азевича П.А. осуществлялись в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», на основании постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», утверждённого начальником Мариинского МРО ФСКН по КО и его заместителем (т.1 лд.5, 47, 166, 210) при наличии оперативной информации о том, что осуждённые сбывают наркотические средства.
Само по себе проведение двух проверочных закупок в отношении каждого из осуждённых, не может свидетельствовать о том, что в отношении Азевича П.А. и Маркова П.А. была совершена провокация.
В связи с этим считать использование оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами оснований не имеется.
Утверждения в кассационных жалобах о недопустимости использования в качестве доказательств материалов оперативно-розыскных мероприятий и протоколов отдельных следственных действий в связи с тем, что в их проведении участвовали заинтересованные лица, не имеют под собой законных оснований.
Уголовно-процессуальный закон не исключает возможность участия одних и тех же понятых при производстве различных процессуальных действий по разным уголовным делам и не расценивает такое участие как свидетельство заинтересованности понятых в исходе дела.
Доводы жалоб осуждённых в части того, что при проведении проверочных закупок автомобиль, на котором свидетель И.И.А. доставлялся к месту их проведения, осматривался в течение 6 мин, а досмотр водителя автомобиля вообще не производился, безосновательны и не влияют на выводы суда о допустимости доказательств, полученных в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка».
Вопреки доводам кассационных жалоб, оснований сомневаться в объективности показаний свидетеля И.И.А. судебная коллегия не усматривает, и считает, что суд обоснованно признал его показания достоверными, поскольку они последовательны и согласуются с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании и приведёнными в приговоре.
По этим же основаниям судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалоб в части того, что суд, признавая показания свидетелей П.А.С., Б.И.А. достоверными, не учёл, что они, являясь сотрудниками милиции, заинтересованы в исходе дела.
Несостоятельным находит судебная коллегия довод жалобы адвоката Плиевой Т.И. о том, что в протоколе показаний свидетеля И.И.А., данных им на предварительном следствии, содержатся противоречия в части того, у кого конкретно он приобретал наркотические средства 29.01.2010 г., 02.03.2010 г., поскольку эти показания в судебном заседании, согласно протоколу судебного заседания, не исследовались, поэтому суд обоснованно не сослался на них в приговоре с учётом требований ст. 240 ч.3 УПК РФ, согласно которой приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были исследованы в судебном заседании. В судебном заседании свидетель И.И.А. убедительно пояснил, что 29.01.2010 г., 02.03.2010 г. он приобретал героин у Азевича П.А. по месту его жительства по <данные изъяты>; 12.01.2010 г., 02.03.2010 г. приобрёл героин у Маркова п.А. по месту его проживания по ул. <данные изъяты>т.4 лд.22).
Утверждения осуждённого Азевича П.А. о неправдивости показаний свидетеля И.И.А., т.к. в его заявлении о добровольной выдаче приобретённых при проведении проверочной закупки таблеток указано на их количество-10 штук, тогда как на экспертизу было представлено 5 таблеток, судебная коллегия находит несостоятельными.
Как видно из протокола добровольной выдачи, 29.01.2010 г. Иванов И.А. добровольно выдал приобретённое им у парня по имени Павел по месту его жительства (<данные изъяты>) помимо свёртка с порошкообразным веществом, 5 таблеток (т.1 лд.174), которые согласно заключению судебно-химической экспертизы, содержат в своём составе клофелин и является сильнодействующим веществом (т.2 лд.49). В судебном заседании свидетель И.И.А. пояснил, что 29.01.2010 он действительно приобрёл у Азевича П.А. 5 таблеток, а не 10, как на это ошибочно указал в своём заявлении.
Судебная коллегия считает, что указанные обстоятельства не дают оснований подвергать сомнению объективность показаний свидетеля И.И.А.
Что касается доводов жалоб в части того, что в справке об исследовании и заключении экспертизы указан различный вес таблеток (0,750 г. (т.1 лд.178) и 0,400 г. (т.2 лд.50), то, как видно из материалов дела, при проведении исследования было израсходовано 0, 070 г. от каждой таблетки, как на это указано в справке об исследовании, поэтому для проведения экспертизы было представлено 5 таблеток общей массой сильнодействующих веществ 0,400 г.; доводы кассационных жалоб в этой части судебная коллегия находит несостоятельными.
Доводы жалобы осуждённого Маркова П.А. о том, что он добровольно выдал имевшееся у него в квартире наркотическое средство, которое хранил для собственного употребления, судебная коллегия находит несостоятельными.
Так, из протокола обыска усматривается, что перед началом производства обыска Маркову П.А. было предложено выдать наркотические средства, деньги, вырученные от их продажи, однако Марков ответил, что ничего из указанного в доме не имеется, после чего следователем в присутствии понятых был произведён обыск, в ходе обыска Марков указал на спальню, где находилась его куртка-пуховик, в кармане которой находился пластиковый контейнер с наркотическим средством (т.1 лд.68-69). Эти обстоятельства изложены в показаниях свидетеля Ж.А.В., К.Ю.В., участвующих в качестве понятых при проведении обыска по месту проживания Маркова П.А., данных им на предварительном следствии (т.1 лд.73) и оглашённых в судебном заседании, и подтверждены в судебном заседании свидетелем К.Е.В.
Согласно закону, не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию, что имело место по настоящему делу.
Доводы жалобы Маркова о том, что в его квартире не было обнаружено «меченных» денег, опровергаются данными протокола обыска, из которого видно, что при производстве обыска были обнаружены и изъяты денежные купюры, переданные И.И.А. для проведения проверочной закупки (т.1 лд.68-69).
Несостоятельной находит судебная коллегия ссылку в жалобе Марков П.А. на то обстоятельство, что судебное решение на проведение обыска в его квартире по ул<данные изъяты> было вынесено 26.01.2010г., а сам обыск производился 02.03.2010 г., что, по мнению осуждённого, свидетельствует о недопустимости данного доказательства. Уголовно-процессуальным законом регламентированы лишь основания и порядок проведения обыска в жилище (ст.182 УПК РФ), при этом закон не содержит указаний на то, в течение какого времени после принятия судебного решения должен быть произведён обыск в жилище. Нарушений уголовно-процессуального закона в данном случае не допущено.
То обстоятельство, что на кольце жёлтого металла, изъятого при производстве обыска по месту жительства Азевича П.А., не обнаружены его отпечатки пальцев, не подвергает сомнению достоверность других доказательств, приведённых в приговоре, бесспорно подтверждающих виновность Азевича П.А. в совершении указанных в приговоре преступлений, в том числе в совершении 02.03.2010 г. покушения на незаконный сбыт наркотических средств.
Доводы кассационных жалоб осуждённого Азевича П.В. в части того, что прослушивание телефонных переговоров производилось без соответствующего разрешения, несостоятельны и опровергаются материалами дела, из которых видно, что постановлением председателя Кемеровского областного суда от 10.12.2009 г. разрешено ограничение права на тайну телефонных и иных переговоров в отношении Азевича П.А. (т.2 лд.141). Таким образом, суд обоснованно сослался в приговоре как на доказательство вины осуждённого на справку–меморандум по прослушиванию телефонных переговоров Азевича П.А.
Доводы кассационных жалоб в части оспаривания осуждения Азевича П.А. и Маркова П.А. за незаконное приготовление к незаконному сбыту наркотических средств опровергаются материалами дела и являются несостоятельными.
Судебная коллегия считает, что вина осуждённых в совершении преступления, предусмотренного ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1 УК РФ, подтверждается совершением осуждёнными действий по незаконному сбыту наркотических средств непосредственно перед обнаружением по месту их проживания наркотических средств, которые были расфасованы в удобном для продажи виде; при обыске у Азевича П.А. были обнаружены 14 фрагментов фольгированной бумаги, в аналогичной упаковке им были сбыты наркотические средства И.И.А. Указанные обстоятельства, как обоснованно указано в приговоре, свидетельствуют о наличии у осуждённых умысла на сбыт обнаруженных по их месту жительства наркотических средств и опровергают доводы жалоб о намерении их использования для собственного употребления.
Учитывая изложенное, судебная коллегия считает, что суд, оценив исследованные доказательства в их совокупности, правильно установил фактические обстоятельства дела и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённых Азевича П.А., Маркова П.А. в совершении указанных в приговоре преступлений, правильно квалифицировал их действия.
Оснований для отмены либо изменения приговора по доводам кассационных жалоб судебная коллегия не усматривает.
Доводы кассационных жалоб в части суровости назначенного осуждённым Азевичу П.А. и Маркову П.А. наказания, судебная коллегия находит несостоятельными.
Как видно из приговора, наказание осуждённым Маркову П.А. и Азевичу П.А. назначено в соответствии с требованиями закона (ст. ст.6, 60 УК РФ), с учётом характера и степени общественной опасности содеянного, личности осуждённых, смягчающих обстоятельств, которыми суд признал наличие на иждивении Азевича П.А. малолетнего ребёнка, а также состояние здоровья осуждённых.
В качестве отягчающего обстоятельства суд обоснованно признал наличие в действиях Маркова П.А. рецидива преступлений.
Судебная коллегия считает, что назначенное осуждённым наказание является справедливым.
Вывод суда об отсутствии оснований для применения осуждённым положений ст. 64 УК РФ мотивирован и является правильным.
Судебная коллегия считает, что смягчающие обстоятельства, приведённые в приговоре и указанные в кассационных жалобах, существенно не уменьшают степень общественной опасности содеянного и исключительными не являются.
Оснований для признания наказания чрезмерно суровым и для его снижения судебная коллегия не находит.
Вид исправительного учреждения осуждённому Маркову П.А. назначен правильно в соответствии с требованиями ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ, поэтому доводы жалоб Маркова П.А. о направлении его для отбывания наказания в лечебное учреждения при пересмотре приговора удовлетворению не подлежат, с аналогичным ходатайством осуждённый вправе обратиться в суд по месту отбывания наказания в порядке ст. 397 УПК РФ.
Вместе с тем приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона (ст. ст. 379 ч.1 п. 3, 382 п.1 УПК РФ) в части назначенного осуждённому Азевичу П.А. вида исправительного учреждения.
Согласно ст. 58 ч.1 п. «в» УК РФ отбывание лишения свободы в исправительных колониях строгого режима назначается мужчинам, осуждённым к лишению свободы за совершение особо тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, а также при рецидиве или опасном рецидиве преступлений, если осуждённый ранее отбывал лишение свободы.
Как видно из материалов дела, Азевич П.А. является несудимым, настоящим приговором осуждён за совершение тяжких преступлений.
Учитывая данные обстоятельства, а также требования ст. 58 ч.1 п. «б» УК РФ, судебная коллегия считает необходимым определить осуждённому Азевичу П.А. местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима вместо строгого.
Кроме того, судебная коллегия находит обоснованным довод кассационного представления о том, что суд указал в резолютивной части приговора на оправдание Маркова П.А. по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1 п. «а» УК РФ (преступление от 02.03.2010 г. до 14 час. 50 мин.) тогда как приведённый уголовный закон (ст. 228-1 ч.1 УК РФ) квалифицирующих признаков не содержит.
Допущенная судом ошибка не является основанием для отмены приговора.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 06.12.2010 г. в отношении Азевича П.А. изменить.
Определить осуждённому Азевичу П.А. местом отбывания наказания исправительную колонию общего режима вместо строгого.
Исключить из резолютивной части приговора в части оправдания Маркова П.А. по ст. ст. 30 ч.1, 228-1 ч.1 п. «а» УК РФ указание на квалифицирующий признак, предусмотренный п. «а»
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление удовлетворить, кассационные жалобы осуждённых Азевича П.А., Маркова П.А., адвокатов Плиевой Т.И., Осиповой Н.А. оставить без удовлетворения.
Председательствующий:(Парамонова Т.А.)
Судьи:(Федусова Е.А.)
(Данилевская Т.И.)