Дело № 22- 1042
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово15 марта 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Александровой Л.М.
судей: Березутской Н.В., Зиновьева К.В.
при секретаре Титаевой М.М.
рассмотрела в судебном заседании от 15 марта 2011 года кассационные жалобы осужденной Андрюховой Е.А., адвоката Будкова А.Ю., защитника Москаленко Т.А. на приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 03 сентября 2010 года, которым
Андрюхова Е.А., ДД.ММ.ГГГГ
рождения, уроженка <адрес>, граж-
данка <данные изъяты>, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>, проживающая в <адрес>, <данные изъяты>
<данные изъяты>
Осуждена по ст.ст.30 ч.3 – 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ с применением ст.64 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Зиновьева К.В., объяснения адвоката Нешитова С.М., поддержавшего доводы жалоб, мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей оставить приговор суда без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Андрюхова Е.А. признана виновной и осуждена за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере.
Преступление совершено 08 апреля 2009 года в г. Мариинске Кемеровской области при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Кассационное представление прокурором отозвано.
В кассационной жалобе осужденная Андрюхова Е.А. просит отменить приговор суда как незаконный и необоснованный.
В жалобе осужденная оспаривает результаты оперативно-розыскной деятельности, считает, что имела место по отношению к ней провокация со стороны сотрудника ФСКН П.А..; судом не разрешены вопросы о судьбе малолетнего ребенка и об оплате услуг адвоката Будкова А.Ю.
В кассационной жалобе адвокат Будков А.Ю. просит отменить приговор суда как незаконный. Указывает в жалобе о том, что в ходе судебного разбирательства не добыто достаточных доказательств вины осужденной в совершении преступления; считает, что суд необоснованно сослался на показания свидетеля М.А., поскольку он является заинтересованным лицом в осуждении Андрюховой Е.А.
В кассационных жалобах защитник Москаленко Т.А. в защиту интересов осужденной Андрюховой Е.А. просит отменить приговор суда, уголовное дело прекратить. Считает незаконным проведение оперативного эксперимента, а также постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю.
Считает недопустимым доказательством постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, поскольку экспертиза по исследованию смыва рук проводилась на основании постановления следователя, в котором указано на их получение от А., а не в отношении Андрюховой.
Также считает недопустимыми доказательствами и заключения экспертиз, поскольку эксперт принял вещества на исследование не от руководителя экспертного учреждения, а непосредственно от оперуполномоченного П.А. и следователя Б.И..
Суд несвоевременно разрешал ходатайства о признании доказательств недопустимыми; показания свидетелей в протоколе судебного заседания фиксировались неточно; при обыске у Андрюховой наркотиков, а также следов совершения ею преступления, найдено не было; наркотические вещества в суде не исследовались, следовательно, суд не вправе был ссылаться на эти доказательства. Указывает, что вещество, изъятое у М.А. в ИК -1 и то, которое было изъято при досмотре у Андрюховой, различные по своему описанию, что свидетельствует о подмене.
Защитник считает, что свидетель М.А. оговорил Андрюхову, с целью избежать уголовной ответственности, а другие свидетели обвинения не уличают её в совершении преступления. Показания Андрюховой Е.А. на предварительном следствии являются недопустимыми доказательствами, поскольку адвокат ввела её в заблуждения, заставив подписать протоколы.
В возражениях на кассационную жалобу осужденной Андрюховой Е.А. заместитель прокурора города Марукян М.В. просит оставить жалобу без удовлетворения, поскольку из материалов следует, что в момент использования оперативными сотрудниками ФСКН наркотического средства, оно еще не было признано вещественным доказательством. Были проведены неотложные оперативные мероприятия в виде оперативного эксперимента, а факт того, что изъятое вещество, является наркотическим средством, был установлен в результате химических исследований. Считает, что суд правильно оценил показания осужденной на предварительном следствии, поскольку она была допрошена с участием адвоката, показания давала добровольно, ст.51 Конституции РФ, разъяснялась; также вина Андрюховой подтверждена и другими доказательствами по делу.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, находит приговор суда законным и обоснованным.
Выводы суда о виновности Андрюховой Е.А. в содеянном подтверждаются совокупностью доказательств: анализом показаний осужденной на предварительном следствии, показаниями свидетелей, а также письменными доказательствами, которые исследованы в суде и получили правильную оценку в их совокупности.
Все доводы в жалобах о невиновности Андрюховой Е.А. в инкриминируемом ей деянии, судебная коллегия находит несостоятельными. Эти доводы проверены в суде, подробный анализ которых изложен в приговоре.
Вина Андрюховой Е.А. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре, судом подтверждена с достаточной полнотой совокупностью собранных и представленных стороной обвинения доказательств.
Так, на предварительном следствии Андрюхова Е.А., которая была допрошена с участием защитника, подтверждала, что 07.04.2009г. к ней пришел парень и принес наркотическое средство, <данные изъяты> Утром 08.04.2009г. к ней пришел М.А. и она отдала ему пакет с продуктами. Примерно около 14 часов 30 минут 08.04.2009г. к ней зашел М.А. и попросил её выйти из квартиры и сесть в автомобиль, где М.А. сказал, чтобы она забрала у него пакет с продуктами, именно тот, который она передавала М.А. утром <данные изъяты>. Затем М.А. вынул из своего кармана свертки с наркотическими средствами, которые она упаковывала ранее в полиэтилен, и отдал их ей. Забрав свертки с наркотическими средствами, она вышла из автомобиля, но, не дойдя до подъезда дома, была задержана сотрудниками госнаркоконтроля. После этого её привезли в помещение госнаркоконтроля, где в присутствии понятых досмотрели, в кармане куртки обнаружили свертки с героином и гашишем. Данные наркотические средства при ней упаковали и опечатали. В протоколе личного досмотра поставили свои подписи она и понятые.
Свидетель Г.А. подтвердил в судебном заседании показания, данные им на предварительном следствии, где пояснял, что 08.04.2009г. видел в руках у М.А. продукты питания, в том числе яйца. М.А. он высадил с пакетом на автостоянке ИК-1.
Свидетель Ч.Е. поясняла, что она участвовала в качестве понятой при проведении личного досмотра девушки. Перед проведением досмотра Андрюховой Е.А. предлагали выдать запрещенные предметы, на что та отрицала наличие данных предметов. В ходе досмотра у Андрюховой были обнаружены три свертка из прозрачного полиэтилена. В одном из свертков просматривалось порошкообразное вещество бежевого цвета, в двух других-вещество, похожее на пластилин. Все свертки были упакованы, опечатаны, в протоколе были поставлены подписи, в том числе и Андрюховой.
Свидетель Т.Л. поясняла, что от М.А. она узнала, что в продуктах, которые он забрал у Андрюховой, в колонии были обнаружены наркотики.
Свидетель Щ.А. в судебном заседании подтвердил, что 8 апреля 2009 года видел, как из подъезда вышла девушка и села в его автомобиль. Затем М.А. сказал девушке: <данные изъяты> зачем ты меня « подставляешь?» Девушка ( Андрюхова) сказала: <данные изъяты>». Видел, как Александр что-то достал из кармана и отдал девушке.
Свидетель М.А. подтвердил, что 8 апреля 2009 года он брал пакет с продуктами у Андрюховой для передачи в колонию, где при досмотре <данные изъяты> были обнаружены шарики в полиэтилене. Он согласился на предложение сотрудников госнаркоконтроля участвовать в оперативно-розыскном мероприятии. Ему были возвращены ранее изъятые и упакованные в три свертка предметы: один с белым сыпучим веществом и два с коричневым твердым веществом, а также все продукты питания, которые он хотел передать в колонию. Далее он вызвал Андрюхову из квартиры пройти в автомобиль, где сказал Андрюховой, что та его « подставила», спрятав наркотики <данные изъяты>. Затем отдал Андрюховой свертки с веществом, переданные ему сотрудниками милиции, Андрюхова положила их в карман и вышла из автомобиля.
Свидетели С. и К. подтверждали, что являлись понятыми, когда в колонии у М.А. были обнаружены в <данные изъяты> свертки, которые были упакованы и переданы М.А., при этом составлялся протокол осмотра, в котором все присутствующие расписались.
Свидетель Б.И. в судебном заседании пояснял, что ему был передан собранный материал в результате проведения ОРД по факту покушения на сбыт наркотических средств. Из них следовало, что М.А., у которого были обнаружены наркотики при передаче продуктов питания осужденному – героин и гашиш, упакованные в яйца. Пояснил, что данные продукты ему передала Андрюхова Е.А. После этого, в рамках проводимого оперативного эксперимента М.А. был досмотрен в присутствии понятых, и ему был передан пакет с продуктами питания, в том числе и с вареными яйцами, в которых находились наркотические средства. Впоследствии оперативными сотрудниками проводилось наблюдение, в ходе которого установлено, что пакет с продуктами и наркотические средства были возвращены Андрюховой, которая выбросила пакет с продуктами, а наркотические средства положила себе в карман. В ходе досмотра Андрюховой у неё были обнаружены и изъяты эти наркотические средства. Он, как следователь, назначал экспертизы.
Свидетель Б.И. пояснял, что им была допущена техническая ошибка в постановлении о приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 25.05.2009г., где ошибочно указана фамилия Азевича в смывах рук, а следует правильно читать « смывы с рук Андрюховой Е.А.».
Свидетель П.А. в судебном заседании пояснял, что у М.А. в присутствии понятых в пакете с продуктами в вареных яйцах было обнаружено вещество светлого цвета. М.А. пояснял, что данный пакет с продуктами ему передала Андрюхова. После того, как были обнаружены наркотические средства, был проведен оперативный эксперимент. С М.А. в оперативном эксперименте участвовал Щ.А.. Наркотики в рамках оперативного эксперимента были переданы М.А., а впоследствии изъяты у Андрюховой, у которой была реальная возможность выбросить наркотики вместе с пакетом с продуктами, однако, она этого не сделала. По делу была назначена экспертиза в г. Мариинске, которую проводил эксперт Л.В.
Не верить показаниям осужденной на предварительном следствии, показаниям свидетелей у суда не было оснований, поскольку показания подробны, последовательны.
Из материалов дела усматривается, что между свидетелями и осужденной неприязненных отношений не было и причин для её оговора у них, а также у М.А., не имелось.
Оснований не доверять показаниям свидетеля М.А. в части получения им от Андрюховой передачи в учреждение ИК-1 пакета с продуктами утром 08 апреля 2009 года у суда также не было оснований. Этот факт подтверждается показаниями свидетеля Г.А..
Суд обоснованно принял в качестве доказательств показания осужденной Андрюховой Е.А. на предварительном следствии, данные в качестве подозреваемой с участием адвоката; в качестве лица, с которым проводилась очная ставка, где она подтвердила, что её попросили осужденные передать наркотические средства в передаче; в качестве обвиняемой, где она вину признала полностью, но воспользовалась ст.51 Конституции РФ.
Доводы защитника о том, что адвокат ввела Андрюхову в заблуждение, заставив подписать протоколы допросов, судебная коллегия расценивает как надуманные и не подтвержденные материалами дела.
Судом подтверждено, что во время проведения оперативного эксперимента М.А. получил ранее изъятые у него в присутствии понятых от сотрудников милиции упаковки с наркотическими средствами. Автомобиль, в котором находились М.А. и Щ.А., никуда не заезжал. Это подтвердили М.А. и Щ.А., допрошенные в качестве свидетелей, а также свидетель П.А., который пояснял, что именно изъятые впоследствии у Андрюховой наркотические средства стали объектом исследования экспертом.
Кроме того, вина Андрюховой подтверждена судом письменными доказательствами.
Из протокола очной ставки ( л.д.44-45) следует, что М.А. привозил к Андрюховой коробки с продуктами, а затем забирал их.
Согласно рапорту оперуполномоченного П.А. о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 08 апреля 2009 года, следует, что была получена оперативная информация о том, что М.А.. хранит наркотические средства.
Из протокола личного досмотра М.А. от 08 апреля 2009 года следует, что в полиэтиленовом пакете синего цвета обнаружено три свертка, в которых находилось вещество белого и коричневого цвета, обнаружены в куриных яйцах. Обнаруженное вещество было изъято и упаковано ( т.1 л.д.7-8).
Согласно рапорту оперуполномоченного Мариинского МРО УФСКН о проведении оперативно-розыскных мероприятий, 08 апреля 2009 года в ФБУ ИК-1 г. Мариинска в ходе личного досмотра у М.А. в передаче продуктов было обнаружено и изъято наркотические средства – героин и гашиш. Со слов М.А. передачу с наркотиками ему передала Андрюхова Е.А. В целях полученной информации, был проведен оперативный эксперимент с участием М.А.
Из постановления о проведении оперативного эксперимента от 08.04.2009г. следует, что 08.04.2009г. в ФБУ ИК-1 г. Мариинска в ходе личного досмотра М.А. в передаче обнаружено и изъято наркотическое средство. В целях проверки данной информации на основании ст.ст.6,8 Федерального закона « Об оперативно-розыскной деятельности», постановлено провести оперативный эксперимент с участием М.А. (л.д. 10).
Согласно протоколу осмотра от 08.04.2009г., был произведен осмотр из трех свертков из прозрачного полимерного материала, в одном с порошкообразным веществом белого цвета, в двух других с веществом коричневого цвета. После проведения осмотра указанные предметы были переданы М.А.
Из протокола наблюдения ( л.д.13) следует, что 08.04.2009г. в ходе оперативного эксперимента М.А. сел в автомобиль и выехал от автостоянки ФБУ ИК-1, автомобиль остановился около <адрес> подъезда вышла Андрюхова Е.А. и села на заднее сиденье автомобиля, затем вышла и направилась к мусорному баку, в который выбросила пакет и направилась обратно к первому подъезду дома.
Согласно протоколу личного досмотра Андрюховой Е.А., в кармане её куртки обнаружено и изъято три свертка из прозрачного полимерного материала, в одном свертке внутри находится вещество бежевого цвета, в двух других вещество зеленого цвета в виде пластилина.
Согласно справке об исследовании № 1785/х от 08.04.2009г., представленные на исследование вещества, изъятые в ходе досмотра Андрюховой Е.А., являются героином, массой 3,359 г. и гашишем, общей массой 6,075г.
Согласно заключению эксперта № 2822/х от 22.05.2009г., изъятые вещества у Андрюховой Е.А. являются наркотическими средствами- героином и гашишем.
Из заключения эксперта № 2823/х от 22.05.2009г. в смывах с рук Андрюховой Е.А. обнаружены следы наркотического средства – героина.
Доводы жалоб о том, что оперативный эксперимент был проведен незаконно и все доказательства являются недопустимыми, судебная коллегия находит несостоятельными.
Эти доводы были предметом исследования непосредственно в судебном заседании и получили в приговоре надлежащую оценку, о чем достаточно подробно и убедительно изложено в приговоре. Все ходатайства о признании недопустимыми доказательствами результаты ОРД, оперативного эксперимента, заключения экспертиз и других доказательств, судом разрешались в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Все доказательства, связанные с проведением оперативно-розыскной деятельностью, проведения оперативного эксперимента, обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами. Выводы суда в этой части (л.д.16-17 приговора) не вызывают сомнений.
Судебная коллегия отмечает, что принятое решение о проведении оперативного эксперимента, учитывая конкретные обстоятельства, являлось обоснованным. Органы следствия правильно руководствовались правилами абз.1 п.45,46 Инструкции о порядке изъятия, учета, хранения, использования… наркотических средств, утвержденной совместным приказом от 09.11. 1999г., согласно которой, оперативным сотрудникам разрешается использование наркотических средств при проведении оперативных мероприятий, и что при проведении оперативного эксперимента имел место случай, не терпящий отлагательства.
Доводы о том, что при проведении оперативного эксперимента были использованы наркотики, являющиеся вещественными доказательствами, несостоятельны, поскольку согласно материалам дела, в момент использования наркотических средств, изъятых у М.А. А.А. 08.04.2009г., они не являлись вещественными доказательствами, а были осмотрены и приобщены к материалам уголовного дела 25.05.2009г.
Несостоятельны доводы жалоб и о том, что имеются сомнения в идентичности предметов, врученных М.А. и изъятых у Андрюховой, вследствие их различного описания в процессуальных документах, поскольку документы были составлены разными лицами, которые могут иметь индивидуальные особенности к цветовосприятию по объяснимым и понятным причинам.
У судебной коллегии не возникает сомнений о том, что обнаруженные у М.А. наркотические средства являлись теми же, что и изъятые в ходе досмотра у Андрюховой Е.А. Это следует из показаний свидетелей М.А. П.А., Б.И., С. К., а также заключений химических экспертиз.
Все представленные документы, составленные в рамках ОРД и в установленном порядке приобщенные к материалам дела, отвечают предъявленным законом требованиям, не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам и подтверждают их.
Техническая ошибка, допущенная следователем Б.И. в постановлении о приобщении к делу вещественных доказательств от 25.05.2009г. не является основанием для признания этого доказательства недопустимым.
Утверждение Андрюховой Е.А. о том, что суд оставил её малолетнего ребенка без опеки и попечительства не основано на объективных данных, поскольку из материалов дела видно, что у Андрюховой имеются родители, которые трудоспособны и могут обеспечить содержание ребенка. Также вопрос о вознаграждении адвоката Будкова в суде не возникал и защитник с таким заявлением в суд не обращался.
При назначении наказания в отношении Андрюховой Е.А. суд обоснованно учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновной, а также смягчающие наказание обстоятельства, определив осужденной соразмерное наказание в виде лишения свободы с применением ст.64 УК РФ, и является справедливым.
Приговор суда судебная коллегия находит законным, обоснованным, справедливым и оснований для его отмены не имеется.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 03 сентября 2010 года в отношении Андрюховой Е.А. оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий: подписьЛ.М. Александрова
Судьи:подписьН.В. Березутская
подписьК.В. Зиновьев
копия верна, судьяК.В. Зиновьев