Докладчик Иванищева В.М. Дело № 22-10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 01 марта 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Павлюк В.Я.
судей: Иванищевой В.М., Федусовой Е.А.
при секретаре Кривопаловой А.С.
рассмотрела в судебном заседании от 01.03.2011г. кассационную жалобу осуждённого (с дополнениями) на апелляционное постановление Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 11 ноября 2010г. в отношении Малышкина В.А.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение осуждённого Малышкина В.А. и адвоката Нешитова С.М., поддержавших кассационную жалобу и дополнения к ней; мнение прокурора Лебедевой Т.А., полагавшей постановление суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Апелляционным постановлением Кузнецкого районного суда г.Новокузнецка Кемеровской области от 11 ноября 2010 года апелляционная жалоба
Малышкина В.А., родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты> проживающего в <адрес>; судимого <данные изъяты>,
на приговор Мирового судьи судебного участка № 1 Кузнецкого района г.Новокузнецка Кемеровской области от 25 марта 2010 года, которым он осужден по ст.70 УК РФ окончательно назначено наказание 2 года 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
- оставлена без удовлетворения, приговор мирового судьи судебного участка №1 Кузнецкого района г. Новокузнецка от 25.03.2010 года – без изменения.
В кассационной жалобе и в дополнениях к ней осуждённый Малышкин В.А. просит отменить апелляционное постановление суда от 11.11.2010г. и приговор мирового судьи от 25.03.2010г., и освободить его от уголовной ответственности за отсутствием в его действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ.
Ссылается на то, что начальник складского комплекса ООО «<данные изъяты>» В разрешил ему взять товар под зарплату, о чём он поставил в известность охранника Б, когда проходил через КПП на территорию предприятия.
Указывает, что первые показания он давал и подписывал, находясь в сильном алкогольном опьянении, поэтому вообще не помнит, чтобы что-то говорил, а остальные показания давал под давлением оперативников и следователя М (шантажировавшей его не истекшим сроком УДО и угрожавшей отправить в СИЗО для оказания там на него давления), а также без участия защитника, поэтому они должны быть признаны недопустимыми как полученные с нарушением УПК РФ. Свидетель Б в судебном заседании пояснил, что свои показания на следствии давал под давлением сотрудников милиции, заверивших его, что ему за это ничего не будет; а также указал, что сам он является бывшим сотрудником милиции (работал сначала в ППС, потом участковым), и лично знаком со следователем М, что она подтвердила в судебном заседании. В связи с этим, по мнению осуждённого, его и Б показания сфальсифицированы следователем вместе с оперативными работниками.
Считает, что следователь М, выделяя дело Б в отдельное производство, умышленно занизила его ответственность, указав ч.1 ст.175 УК РФ, и тем самым следователь заручилась неопровержимым свидетелем, на которого можно оказать давление тем, что в случае отказа от своих показаний он может быть привлечён к уголовной ответственности за дачу ложных показаний.
Вызов государственным обвинителем в суд в качестве свидетелей следователя М, дознавателя П2 и оперуполномоченного И, по мнению Малышкина В.А., является давлением на свидетеля Б1; считает, что эти лица, согласно ч.2 ст.61 УПК РФ, не могут присутствовать в суде и давать показания.
Указывает, что расследование по делу проводилось с нарушением уголовно-процессуального закона и его конституционных прав, т.к. все первые следственные действия: его задержание, изъятие продуктов питания и диска, осмотр места происшествия, признаны судом апелляционной инстанции недопустимыми доказательствами; кроме того, продукты из его дома забрали без разрешения и надлежащим образом не составили их опись; следователь М игнорировала его требования о допросе В, а когда тот сам явился к ней, она утаила от него показания В2; также она игнорировала и не зафиксировала его (Малышкина) показания о том, что товар он брал с разрешения В, и не проверила данную версию. Считает, что такое поведение следователя свидетельствует о её личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.
Также считает, что суд не дал полной оценки показаниям свидетеля Б, данным в ходе судебного разбирательства, которые противоречат показаниям свидетеля на следствии и подтверждают его (Малышкина) показания, данные в суде апелляционной инстанции. Кроме того, считает, что суд был не вправе учитывать в качестве доказательства приговор в отношении Б, который, по его мнению, был вынесен преждевременно, т.к. на тот момент не был доказан факт совершения кражи.
Ссылается на то, что администрацией ООО «<данные изъяты>» не представлен в суд документ, регламентирующий порядок получения продуктов под зарплату, в котором указано о запрещении брать продукты в выходные дни, а наработанную практику каждый из участников процесса трактовал по своему, однако из показаний свидетеля В следует, что товар можно было взять и в выходные дни, но в первую после этого рабочую смену нужно было подойти к нему и оформить товар.
Считает, что суд не в полной мере дал оценку тому факту, что он отработал на данном предприятии 6 месяцев, свои проблемы всегда решал с В, и за это время В в отпуск не уходил, поэтому он не мог знать, что В кто-то замещает, для этого нужно было отработать не менее одного года или быть ознакомленным с указанным положением либо приказом администрации, поэтому считает ссылку обвинения на большой период времени необоснованной.
Вывод суда об отсутствии у предприятия задолженности по зарплате на период деяния считает необоснованным, т.к. документов, подтверждающих данное обстоятельство, администрация предприятия в суд не представила, а из показаний свидетеля В видно, что сумма, на которую он мог приобрести продукты питания, на тот момент составляла <данные изъяты> рублей.
Указывает, что согласно ст.75 УПК РФ суд и участники процесса не вправе ссылаться на показания и обстоятельства, которые судом апелляционной инстанции признаны недопустимыми, т.к. они не имеют юридической силы.
Ссылаясь на примечание к ст.158 УК РФ, указывает, что в данном случае имело место возмездное изъятие, т.к. взял с разрешения, уведомив при этом службу безопасности предприятия; заработанные им на предприятии деньги имелись, т.к. зарплату и отпускные он ещё не получал. В судебном заседании 22.10.2009г. представитель потерпевшего П (сторона обвинения) просил прекратить уголовное дело в отношении Малышкина, т.к. заявление в милицию было сделано преждевременно, в тот момент он не знал, что у Малышкина имеется разрешение от В взять продукты питания под зарплату, что В и подтвердил в суде.
В дополнениях от 23.11.2010г. к своей жалобе Малышкин В.А. указывает, что судебное заседание от 20.10.2010г., в котором дал показания свидетель Б, было прекращено по неизвестной причине, ходатайств никто не заявлял, а в следующее судебное заседание, 28.10.2010г., государственный обвинитель пригласила в качестве свидетелей обвинения следователя М, дознавателя П3 и оперуполномоченного И, и тем самым была нарушена ст.61 УПК РФ. Этим свидетелям государственным обвинителем задавались наводящие вопросы, в связи с чем он считает, что их показания следует признать недопустимыми.
Также указывает, что В разрешил ему получить продукты питания в пределах <данные изъяты> руб., и на тот момент задолженность предприятия составляла более <данные изъяты> рублей (им не была получена зарплата и отпускные).
По мнению осуждённого, ссылка государственного обвинителя в прениях на то, что в судебном заседании Б дал такие же показания, как и на предварительном следствии, противоречит действительности.
Считает, что государственный обвинитель в судебном заседании пыталась скрыть объективные обстоятельства уголовного дела и множественные нарушения УПК РФ.
Остальные доводы в целом аналогичны доводам основной жалобы.
В дополнениях от 30.11.2010г. осуждённый указывает, что не согласен с выводом суда об отсутствии у предприятия задолженности перед ним по заработной плате или по оплате за предстоящий отпуск, считая, что он не подтверждён доказательствами, в том числе показаниями свидетелей в судебном заседании.
При этом ссылается на показания П, пояснившего, что на тот момент зарплата Малышкина составляла 13-14 тысяч рублей, аванс выдавали в 20-х числах текущего месяца, а зарплата – 5-го числа месяца, следующего за отработанным; на показания В о том, что на предприятии можно взять продукты питания на сумму причитающейся зарплаты, и что количество товара и сумму, на которую Малышкин мог взять товар, они не обговаривали, но это могла быть сумма в пределах <данные изъяты> рублей с учётом его зарплаты, а также что Малышкин обращался к нему по поводу предоставления отпуска, и решение было принято положительное.
Ссылается также на то, что деяние имело место ДД.ММ.ГГГГ, а зарплату он должен был получить ДД.ММ.ГГГГ, т.е. через 10 дней.
С учётом всего изложенного считает вывод суда противоречащим фактическим обстоятельствам дела, что повлияло или могло повлиять, по мнению осуждённого, на решение вопроса о его виновности.
В возражении на кассационную жалобу (и дополнения) осуждённого Малышкина В.А. государственный обвинитель С считает её доводы несостоятельными и просит оставить жалобу без удовлетворения, а постановление суда от ДД.ММ.ГГГГ – без изменения.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационной жалобы (и дополнений) осуждённого Малышкина В.А., судебная коллегия оснований к отмене постановления апелляционного суда не усматривает.
Суд рассмотрел апелляционную жалобу осуждённого Малышкина В.А. с соблюдением порядка, предусмотренного ст.ст. 365-366 УПК РФ, решение по жалобе принято судом в соответствии с требованиями ст.367 УПК РФ.
При проверке приговора мирового судьи по доводам апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции обоснованно признал верным вывод мирового судьи о доказанности вины Малышкина В.А. в предъявленном ему обвинении, так как его вина подтверждается совокупностью доказательств, проверенных в судебном заседании по доводам апелляционной жалобы осуждённого, подробно изложенных в постановлении и надлежащим образом оцененных судом апелляционной инстанции, с указанием мотивов, по которым суд принял одни доказательства и отверг другие.
Показания Малышкина В.А., данные в ходе досудебного производства по уголовному делу (т.1 л.д.25-26, 61-62), суд обоснованно принял в качестве доказательства, поскольку они последовательны, не содержат противоречий, которые могли повлиять на выводы суда, полностью согласуются с другими исследованными доказательствами, подтверждающими его вину, и даны в присутствии адвоката.
Доводы осуждённого о даче им показаний в ходе предварительного расследования под давлением оперативных сотрудников и следователя М, а также в отсутствие защитника, судом апелляционной инстанции проверены, должным образом оценены и обоснованно отвергнуты, поскольку не нашли подтверждения в судебном заседании. Так, допрошенные судом следователь М и оперуполномоченный ОУР И отрицали оказание на него какого-либо давления, сам он ни разу не заявлял в ходе расследования о неправомерных действиях в отношении него работников милиции, и с жалобами на такие обстоятельства никуда не обращался, хотя в период предварительного расследования под стражей не находился; факт допросов Малышкина в присутствии адвоката подтверждается наличием ордера адвоката в материалах дела и подписями адвоката в протоколах допросов, подтвердили участие адвоката также следователь М и дознаватель П1, в отношении которой осуждённый в своей кассационной жалобе не указывал об оказании на него давления, между тем при допросе дознавателем П1 он давал показания, аналогичные данным им при допросе следователем Михновской; показания Малышкина В.А. в ходе расследования дела согласуются с показаниями свидетеля Б, подтвердившего в судебном заседании, что давления на него работниками милиции не оказывалось, следователь записала его показания именно так, как он и рассказывал (т.2 л.д.47).
Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе дознания, влекущих отмену судебных решений, судебная коллегия не усматривает.
Судебная коллегия не может согласиться и с доводами кассационной жалобы осуждённого, что свидетель Б подтвердил его показания. Так, в судебном заседании от 20.10.2010г. Б действительно показал, что Малышкин сообщил ему о своей договорённости взять товар под зарплату, а также что он (Блинов) давал показания в качестве подозреваемого под давлением работников милиции, но в то же время пояснил, что он спокойно давал показания, и не вместе с Малышкиным, их допрашивали по отдельности; а также показал, что Малышкин приходил в выходной день, склад не работал, а когда не работает склад и кладовщик, товар выносить нельзя (т.2 л.д.45оборот). В судебном заседании от ДД.ММ.ГГГГ на вопросы государственного обвинителя Б уточнил свои показания, данные им суду ДД.ММ.ГГГГ, подтвердив показания, данные им в ходе дознания, при этом пояснил, что сначала Малышкин сказал ему, что украл продукты с базы, а уже потом сказал, чтобы он не переживал, так как продукты взял под зарплату; также Б пояснил, что сотрудники милиции давления на него не оказывали, он сразу рассказал следователю о происшедшем (т.2 л.д.47-48).
Как видно из протокола судебного заседания, на свидетеля Б при его допросе в ходе судебного разбирательства стороной обвинения никакого давления не оказывалось.
Показаниям свидетеля Б суд дал надлежащую оценку и обоснованно принял их в качестве доказательства вины Малышкина В.А.
Показания следователя М, дознавателя П1 и оперуполномоченного И судебная коллегия в качестве доказательств вины Малышкина В.А. не учитывает, однако считает, что совокупность остальных исследованных в судебном заседании и принятых судом доказательств является достаточной для вывода о его виновности.
В то же время показания указанных выше лиц в части обстоятельств, при которых были получены показания подозреваемого, суд вправе был принять в качестве доказательств, так как они не противоречат фактическим данным, установленным судом (отсутствие жалоб и заявлений Малышкина В.А., наличие ордера адвоката и его подписей в протоколах допросов, и другие данные, указанные выше).
Вывод суда апелляционной инстанции о том, что исключение из числа доказательств протоколов: осмотра места происшествия (т.1 л.д. 22, 23); личного досмотра П (т.1 л.д.19); выемки продуктов питания и ДВД-диска у оперуполномоченного И (т.1 л.д.34) и осмотра предметов (т.1 л.д.36-39), а также постановления о приобщении к материалам дела данных предметов в качестве вещественных доказательств (т.1 л.д.40), не влияет на выводы мирового судьи по существу дела, и на законность и обоснованность постановленного приговора в отношении Малышкина В.А., судебная коллегия находит обоснованным, так как считает, что совокупность остальных исследованных доказательств с достоверностью подтверждает вину осуждённого в предъявленном ему обвинении и является достаточной для принятия решения по уголовному делу.
Приговор в отношении Б суд апелляционной инстанции в качестве доказательства вины Малышкина В.А. не учитывал и не ссылался на него в постановлении.
Отсутствие документа, регулирующего на предприятии ООО «<данные изъяты>» порядок получения работниками продуктов под зарплату, не свидетельствует о невиновности Малышкина В.А., поскольку в судебном заседании было установлено, что на предприятии существовал наработанный практикой порядок получения товаров под зарплату, о котором знали все работники предприятия, в том числе и Малышкин, который неоднократно ранее получал продукты под зарплату, что он и сам не отрицал в судебном заседании; подтвердили указанный факт и допрошенные судом работники предприятия, в том числе представитель потерпевшего П и свидетель В, на которых осуждённый ссылается в своей жалобе.
Из показаний свидетелей суд установил, что согласно сложившемуся порядку товар со склада предприятия можно было получить только по накладной, оформленной кладовщиком, если же работник получал товар без надлежащего оформления, получение товара необходимо было оформить в течение ближайшей рабочей смены, что не отрицал и сам Малышкин, и на что он указывает и в кассационной жалобе. В выходные дни, когда склад не работал, и кладовщика на рабочем месте не было, получить товар было нельзя, так как товар мог выдавать только кладовщик. Согласно показаниям свидетеля В, товар можно было взять со склада и в выходные дни, но лишь в том случае, если склад работал и кладовщик был на месте.
Между тем Малышкин В.А. хотя и имел предварительное согласие В на получение продуктов под зарплату, однако накладную на товар не оформил, взял продукты со склада самостоятельно, без ведома кладовщика, причём в выходной день (субботу), когда склад не работал, при этом нигде не зафиксировал точное количество и наименование взятого им товара, несмотря на то, что изъял значительное количество неоднородного товара, и часть товара передал Б, также не составив при этом никакой описи, а впоследствии сам не мог пояснить, какой именно товар и в каком количестве был изъят им со склада.
При указанных обстоятельствах суд обоснованно пришёл к выводу, что такое поведение Малышкина В.А. исключало возможность в последующем письменно оформить получение товара под заработную плату и произвести объективный вычет стоимости изъятого товара из его заработной платы.
Из показаний в судебном заседании представителя потерпевшего П следует, что при просмотре им видеозаписи с камер видеонаблюдения, установленных на складе, откуда пропали продукты питания, он увидел, что продуктами завладел Малышкин В.А., при этом его насторожило поведение Малышкина на складе: Малышкин старался быть не замеченным, а когда по территории склада проходил менеджер, Малышкин прятался от него. Данные обстоятельства суд обоснованно расценил как подтверждающие тайный характер действий осуждённого.
Кроме того, в первую после выходных рабочую смену, 27.07.2009г., Малышкин В.А., имея реальную возможность, никого из материально ответственных лиц не поставил в известность о том, что в выходной день он взял товар со склада без надлежащего оформления.
Вывод суда, что эти обстоятельства свидетельствуют о нежелании Малышкина оформить получение товара, и обеспечить возможность вычета его стоимости из его зарплаты, судебная коллегия находит обоснованным.
Все изложенные выше обстоятельства полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, поэтому суд апелляционной инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что фактические обстоятельства дела установлены мировым судьёй правильно, вывод о доказанности вины Малышкина В.А. является обоснованным, а также что выводы мирового судьи о наличии в действиях Малышкина В.А. состава преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела.
Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что начальник складского комплекса предприятия В дал ему разрешение получить продукты под зарплату в пределах <данные изъяты> рублей, а также что он не мог знать, что ушедшего в отпуск В кто-то замещает, не влияют на вывод суда о доказанности вины Малышкина В.А. в тайном хищении имущества ООО «<данные изъяты>», поскольку полученное разрешение он должным образом не оформил, товар изъял в выходной день, когда склад не работал, количество и вид изъятого товара не зафиксировал, при этом часть товара он передал Б, также не зафиксировав его, а часть привезённых домой продуктов была употреблена, и Малышкин не мог точно пояснить, какие именно продукты они употребили; кроме того, в первый рабочий день Малышкин не предпринял никаких мер для оформления изъятого им товара с целью последующего удержания из его заработной платы стоимости этого товара, хотя старший кладовщик К, замещавшая В, находилась на своём рабочем месте.
Судебная коллегия не может согласиться и с доводами жалобы Малышкина В.А. о наличии у ООО «<данные изъяты>» задолженности перед ним, поскольку задолженность имеет место лишь в случае задержки выплаты заработной платы либо оплаты за очередной отпуск, тогда как кража была совершена 25.07.2009г., а заработную плату работники предприятия должны были получить лишь 05.08.2009г., то есть через 10 дней, о чём он указывает и в своей жалобе, а относительно отпуска Малышкин хотя и получил накануне согласие В, однако приказа о предоставлении ему отпуска на день совершения преступления не было издано, кроме того, Малышкин отработал на предприятии только 6 месяцев, из чего нельзя сделать вывод, что отпуск ему задерживали.
Тот факт, что представитель потерпевшего П обращался к суду с просьбой прекратить уголовное дело в отношении Малышкина В.А., не опровергает вывод суда о виновности осуждённого и не влечёт отмену судебных решений.
С учётом всего изложенного судебная коллегия находит выводы суда апелляционной инстанции о доказанности вины осуждённого в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.158 УК РФ, соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, в связи с чем оснований к отмене постановления не усматривает.
Вывод суда о том, что наказание подсудимому назначено с учётом всех требований закона, с учётом всех значимых обстоятельств, в том числе смягчающих и отягчающего (рецидив преступлений) обстоятельств, по правилам п.2 ст.68 УК РФ, и является справедливым; а окончательное наказание правильно назначено в соответствии с положениями ст.ст. 79 ч.7 п.«в» и 70 УК РФ, судебная коллегия находит обоснованным.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 378, УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Постановление Кузнецкого районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 11 ноября 2010 года в отношении Малышкина В.А. оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого – без удовлетворения.
Председательствующий: подпись /Павлюк В.Я./
Судьи: подпись /Иванищева В.М./
подпись /Федусова Е.А./
К о п и я в е р н а: /Иванищева В.М./