КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Кемерово 17 июня 2010г. Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего Понапраснова Н.А. судей: Иванищевой В.М., Кужель Т.В. при секретаре Кривопаловой А.С. рассмотрела в судебном заседании от 17.06.2010г. кассационные жалобы осуждённой и представление прокурора района на приговор Центрального районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 08 апреля 2010 года, которым С, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, проживающая в <адрес>; судимая: осуждена по ст.68 ч.2 УК РФ, к 2 годам лишения свободы за каждое. На основании ч.2 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений назначено 3 года лишения свободы. В соответствии с ч.5 ст.69 УК РФ, путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от 28.01.2010г., окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение осуждённой С. и адвоката Кутовой И.В., поддержавших кассационные жалобы и доводы представления прокурора об отмене приговора; мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор отменить, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: С приговором осуждена за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием; и за мошенничество (за 3 преступления), с причинением значительного ущерба гражданину. Преступления совершены 28.04.2009г., 12.05.2009г., 15.05.2009г. и в период с 09.05.2009г. по 15.05.2009г. в г. Кемерово при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах. В кассационном представлении прокурор Центрального района г.Кемерово Душин М.С. просит приговор отменить ввиду несоответствия изложенных в нём выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, а также ввиду несправедливости вследствие чрезмерной суровости назначенного наказания, и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе. Считает, что судом нарушены требования п.4 ст.304 УПК РФ, т.к. не указаны во вводной части приговора данные о личности С., имеющие значение для уголовного дела, а именно: судимости по приговорам Заводского районного суда г. Кемерово от 30.07.2009г. и 28.01.2010г. Вместе с тем приговором от 30.07.2009г. С было отменено условно-досрочное освобождение от наказания по приговору от 30.05.2007г., что имеет существенное значение для правильного назначения наказания, т.к. преступления (по настоящему приговору) С совершила в период УДО, которое в случае отсутствия приговоров от 30.07.2009г. и 28.01.2010г. подлежало бы отмене. Кроме того, в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора суд указывает о назначении наказания на основании ст.69 ч.5 УК РФ, т.е. о необходимости сложения назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ Поэтому считает, что данное нарушение могло привести к неправильному назначению вида и размера наказания. Ссылается и на то, что при указании судимости от 25.02.2004г. суд допустил ошибку, т.к. С была осуждена не к 1 году 6 месяцам лишения свободы, а к 2 годам 6 месяцам, и считает, что данное обстоятельство также имеет существенное значение для определения наличия либо отсутствия в действиях подсудимой рецидива преступлений и правильного назначения наказания. Считает также, что судом нарушены и требования п.2 ст.307 УПК РФ, указывая, что в качестве доказательств вины С в приговоре приведены показания потерпевших, однако не указаны мотивы, по которым суд не принял показания С о том, что сумма ущерба была меньше указанной потерпевшими, хотя показания С, как и потерпевших, также являлись последовательными, она всегда поясняла, что сумма ущерба потерпевшими завышена. Указанные доводы С судом не опровергнуты; мотивы, по которым суд принял показания потерпевших и отверг показания С, не приведены. Также в приговоре приведены письменные доказательства, но не указано, что именно они доказывают; отсутствует и указание на письменные материалы, подтверждающие вину С в совершении преступления в отношении Ш, и тем самым нарушены требования уголовно-процессуального закона. Указывает также, что судом не мотивирован квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба» в отношении потерпевших П, Ш и В, и при этом ссылается на критерии признания ущерба значительным. С учётом изложенного считает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, т.к. не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для дела, в приговоре не указано, по каким основаниям суд принял одни из них и отверг другие. Кроме того, считает, что нарушены права подсудимой. При этом ссылается на то, что согласно протоколу судебного заседания от 08.04.2010г. (л.д. 304-307) С. предупреждена в порядке ст.258 УПК РФ о недопустимости такого поведения, затем на вопрос председательствующего она отказалась от дачи показаний, а далее указано, что С удаляется из зала судебного заседания. Однако из протокола судебного заседания не видно, о недопустимости какого поведения предупреждена подсудимая, какое нарушение ею было допущено и на основании чего она удалена, т.к. запись не свидетельствует о том, что подсудимая удалена по постановлению суда. Более того, вопрос о её желании давать показания выяснялся в судебном заседании 25.03.2010г. (л.д. 295-296), и в связи с её отказом были оглашены показания, данные С в ходе предварительного следствия, а повторное выяснение у подсудимой желания давать показания не предусмотрено уголовно-процессуальным законом и не является законным. Также считает, что суд неправильно применил уголовный закон, т.к. не учёл в качестве смягчающих обстоятельств частичное признание вины и положительную характеристику (л.д.191), а при мотивировке отсутствия оснований для применения ст.ст.73 и 62 ч.1 УК РФ суд указал, что С отрицательно характеризуется, что не соответствует действительности и учтено необоснованно. Ссылаясь на положения ч.2 ст.68 УК РФ. Считает, что при установленных судом смягчающих обстоятельствах, а также иных смягчающих обстоятельствах, которые судом не учтены, имелись безусловные основания для применения ч.3 ст.68 УК РФ и назначения наказания ниже 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания. По мнению прокурора, суд нарушил принципы дифференциации и индивидуализации наказания, т.к. за преступления, предусмотренные ч.2 ст.159 УК РФ, назначил одинаковые наказания, хотя потерпевшим действиями С причинён разный ущерб. С учётом изложенного считает, что назначенное С наказание является несправедливым, чрезмерно суровым. Указывает также, что иски потерпевших суд оставил без рассмотрения, не приводя мотивов такого решения. Считает, что указанные нарушения, как в отдельности, так и в совокупности являются существенными, повлекшими постановление незаконного, необоснованного и несправедливого приговора. В кассационной жалобе осуждённая С просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона; дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда; переквалифицировать её действия с ст.64 УК РФ. При этом указывает, что по всем эпизодам преступления имеются явки с повинной, в которых она собственноручно написала, где были совершены преступления и на какие суммы. Свои показания она не меняла ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, тогда как показания потерпевших имеют множественные противоречия. Ссылает на то, что при ознакомлении с материалами дела она увидела протоколы показаний потерпевших, которые опознавали её по фотографии, имеющейся в деле, поэтому 01.03.2010г. она заявила ходатайство об исключении из доказательственной базы опознания её по фотографии (фототеке), т.к. считает такое доказательство недопустимым. 25.03.2010г. постановлением суда в удовлетворении её ходатайства отказано, и свой отказ суд мотивировал тем, что в материалах дела отсутствуют протокол и другие материалы опознания по фотографии. С этим она не согласна и просит отменить постановление от 25.03.2010г., утверждая, что материалы на л.д. 65-67, 71, 78 и 154 подтверждают её доводы; считает, что суд, встав на сторону обвинения, намеренно затруднял ей осуществление своей защиты. Указывает, что вещественные доказательства по делу суд исследовал не в полном объёме, не выяснил, как у одной потерпевшей могло оказаться столько чеков и квитанций различного направления; при этом её почерк на них отсутствует, лишь фамилия В, возможно, техпаспорт и чек принадлежат свидетелю В; есть квитанция на имя Б. Не согласна с критической оценкой её показаний в части сумм ущерба, не усматривает смысла уклоняться от уголовной ответственности, т.к. противоречий в её показаниях не имеется, она с самого начала называла те же суммы ущерба, которые назвала и в судебном заседании; а свидетель В давал показания со слов своей матери - потерпевшей по делу. Ссылается на то, что в ходе предварительного расследования не проведены ни очные ставки, ни опознание, хотя она находилась в СИЗО-1. Также ссылается и на то, что в приговоре приведены её признательные показания и указано, что они подтверждаются показаниями потерпевших и свидетелей, но какими именно показаниями, по каким эпизодам - не указано. Считает, что суд необоснованно отклонял её ходатайства о допросе дополнительных свидетелей на том основании, что свидетели защиты являются заинтересованными лицами. Суд также отклонил её ходатайство о замене защитника Нешитова, который на протяжении всего судебного заседания оказывал на неё давление, вёл себя как обвинитель, повышал голос, просил суд не удовлетворять заявленные ею ходатайства, чтобы быстрее закончить судебное расследование, тем самым затрудняя защиту и провоцируя её на агрессивное поведение. Считает, что суд не в полной мере исследовал смягчающие наказание обстоятельства, а именно: наличие на иждивении двоих малолетних детей, состояние здоровья, явки с повинной, что она работает, положительную характеристику, наличие постоянного места жительства, которые в своей совокупности позволяют применить ст.64 УК РФ. Вывод суда о том, что она характеризуется отрицательно, считает необоснованным, указывая, что участковый инспектор охарактеризовал её положительно. Указывает также, что на протяжении всего судебного разбирательства участвовала государственный обвинитель Рудник А.А., однако в приговоре указано на участие трёх обвинителей: Рудник, Чупина и Бандык. Кроме того, ссылается на то, что ей не было предоставлено время для подготовки к прениям и последнему слову. В судебном заседании от 08.04.2010г. она заявляла ходатайство о вызове дополнительного свидетеля, который мог пояснить о вновь открывшихся обстоятельствах, однако защитник Нешитов просил отклонить ходатайство, не мотивировав причину отказа. Когда она заявила о замене защитника, суд удалил её из зала суда, провёл прения сторон без её участия, не предоставил ей последнее слово, чем нарушил её права. В дополнении к кассационной жалобе осуждённая приводит доводы, полностью аналогичные доводам кассационного представления. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы осуждённой, судебная коллегия находит приговор подлежащим отмене по следующим основаниям. В соответствии с ч.2 ст.297 УПК РФ, приговор признаётся законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона, однако приговор в отношении С. судебная коллегия не может признать таковым, поскольку он постановлен с нарушением уголовно- процессуального закона. Так, в нарушение требований ст.293 УПК РФ подсудимой фактически не было предоставлено последнее слово, поскольку она перед прениями сторон была удалена из зала судебного заседания, после окончания прений подсудимую завели в зал судебного заседания, при этом суд не выяснил, желает ли она участвовать в прениях сторон и если желает, то необходимо ли ей время для подготовки к прениям, то есть суд не предоставил подсудимой слово в прениях, а сразу же предоставил ей последнее слово, на что С заявила, что она ещё не готовилась к последнему слову, поэтому ей нечего сказать. Однако суд не предоставил подсудимой время для подготовки к последнему слову, а удалился в совещательную комнату для постановления приговора, то есть фактически суд не предоставил подсудимой последнее слово (л.д.307). Кроме того, согласно протоколу судебного заседания от 08.04.2010г. подсудимая С. за нарушение порядка в судебном заседании была предупреждена в порядке ч.4 ст.7 УПК РФ, судом не было вынесено мотивированное постановление с указанием причины удаления подсудимой (л.д.304). Также из протокола судебного заседания от 08.04.2010г. следует, что подсудимая заявила ходатайство о замене защитника Нешитова С.М., мотивировав это тем, что позиции её и защитника по делу расходятся. Суд отказал С в удовлетворении ходатайства, при этом в нарушение ч.1 ст.49 УПК РФ, защитник - это лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу, из изложенного можно сделать вывод, что защитник Нешитов С.М. не исполнял должным образом свои обязанности по защите прав и интересов подсудимой С и оказанию ей юридической помощи, однако суд, без указания мотивов, отказал подсудимой С в удовлетворении ходатайства о замене защитника Нешитова С.М. Таким образом, изложенные обстоятельства свидетельствуют, что судом было существенно нарушено право подсудимой С на защиту. Судебная коллегия находит обоснованными и доводы кассационного представления прокурора о нарушении судом требований п.4 ст.307 УПК РФ, поскольку суд в приговоре не привёл мотивы, по которым отверг показания подсудимой в части размера причинённого ущерба и принял в этой части показания потерпевших; не раскрыл содержание письменных доказательств, на которые сослался как на доказательства вины подсудимой, и не указал, что именно они подтверждают; не привёл все письменные доказательства, представленные стороной обвинения в подтверждение вины подсудимой, и не указал мотивы, по которым отверг эти доказательства; не мотивировал свои выводы о наличии в действиях подсудимой квалифицирующего признака «с причинением значительного ущерба гражданину» в отношении потерпевших П, В и Ш С учётом всего изложенного судебная коллегия не может признать приговор законным и обоснованным и находит необходимым, в соответствии со ст.ст.379 ч.1 п.2; 381 ч.1 и ч.2 п.6 и 7 УПК РФ, отменить его и уголовное дело направить на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суду необходимо в полном объёме исследовать представленные сторонами доказательства, дать им надлежащую оценку с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, учитывая при этом указания судебной коллегии, и принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу. В судебном заседании также следует оценить доводы кассационной жалобы подсудимой и остальные доводы представления прокурора, в том числе и доводы, касающиеся назначения наказания. Мера пресечения в отношении С в виде заключения под стражу была избрана приговором, поэтому, отменяя приговор, судебная коллегия считает необходимым отменить и избранную в отношении неё меру пресечения. Однако оснований для освобождения С из-под стражи не имеется, поскольку вступившим в законную силу приговором Заводского районного суда г. Кемерово от 28.01.2010г. она осуждена к лишению свободы, и данный приговор в настоящее время обращён к исполнению. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 378 УК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Приговор Центрального районного суда г. Кемерово от 08 апреля 2010 года в отношении С отменить. Уголовное дело направить на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд в ином составе. Кассационное представление прокурора удовлетворить частично. Меру пресечения С в виде заключения под стражу отменить, однако из-под стражи не освобождать в связи с наличием в отношении неё вступившего в законную силу приговора от 28.01.2010г. Председательствующий: подпись /Понапраснов Н.А./ Судьи: подпись /Иванищева В.М./ подпись /Кужель Т.В./ К о п и я в е р н а: /Иванищева В.М./