Докладчик Парамонова Т.А. Дело № 22-6728/10
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 18 января 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
Председательствующего: Парамоновой Т.А.
Судей: Павлюк В.Я., Федусовой Е.А.
При секретаре: Шабалиной К.А.
рассмотрела в судебном заседании 18 января 2011г. кассационное представление зам. прокурора города Марукян М.В., кассационные жалобы осужденных Г.А.В. и Н.И.Л. на приговор Чебулинского районного суда Кемеровской области от 15 ноября 2010г., которым
Г.А.В., <данные изъяты>
Осужден:
- по ч.3 ст. 30- п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Н.И.Л., <данные изъяты>
Осужден:
- по ч.3 ст. 30- п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Парамоновой Т.А., прокурора Лебедеву Т.А., поддержавшую доводы представления об изменении приговора и смягчении наказания, адвоката Кутову И.В., поддержавшую доводы жалобы осужденного Н.И.Л. судебная коллегия,
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Г.А.В. и Н.И.Л. осуждены за покушение на незаконный сбыт (в рамках ОРМ «проверочная закупка») наркотических средств – героина массой 1,257гр., группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено <данные изъяты> в <данные изъяты> при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В кассационной жалобе осужденный Н.И.Л. просит приговор изменить путем снижения наказания.
Считает, что суд при назначении наказания не учел смягчающие обстоятельства, такие как, признание вины, положительные характеристики, раскаяние, наличие на иждивении малолетней дочери 2008года рождения, ранее не судим и приводов в милицию не имеет. Просит указанные смягчающие обстоятельства признать исключительными и применить ст. 64 УК РФ.
В кассационном представлении зам. прокурора города Марукян М.В. просит приговор в связи неправильным применением уголовного закона, несправедливостью назначенного наказания, вследствие чрезмерной суровости – изменить, снизить размер назначенного наказания.
В представлении прокурор указывает, что хотя суд и назначил минимальное наказание, предусмотренное санкции ч.3 ст. 30- п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, однако не учел при назначении наказания молодой возраст подсудимых (Н.И.Л. – <данные изъяты> г.р., Г.А.В. – <данные изъяты> г.р.) и положительные характеристики.
Просит с учетом смягчающих обстоятельств у Г.А.В. – частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья, положительные характеристики и у Н.И.Л. – частичное признание вины, раскаяние в содеянном, наличие на иждивении малолетнего ребенка, первое привлечение к уголовной ответственности, молодой возраст, положительные характеристики и назначить наказание с применением ст. 64 УК РФ.
В кассационной жалобе осужденный Г.А.В. просит приговор отменить.
Считает, что суд при назначении наказания не учел все смягчающие обстоятельства и не мотивировал свой вывод об отсутствии обстоятельств, дающих основания для применения ст. 64 УК РФ.
Также суд не мотивировал, почему достижение цели наказания возможно лишь в условиях изоляции от общества, несмотря на то, что в материалах уголовного дела имеются сведения о том, что он работал в правоохранительных органах, положительные характеристики, наличие на иждивении малолетнего ребенка 2003г.р., привлечен к уголовной ответственности впервые, приводов в милицию не имел, родители пенсионного возраста, которые нуждаются в его помощи и опеке. Кроме того, жена и ребенок останутся без средств к существованию.
Кроме того, осужденный оспаривает квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору» и указывает о том, что он не является инициатором преступления, о наличии наркотических средств у Н.И.Л. не знал.
Считает, что суд нарушил требования ст. 312 УПК РФ, поскольку копия приговора ему вручена с нарушением срока установленного данной статьей.
Проверив дело, обсудив доводы кассационных жалоб и представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью наказания (ст. 379 ч.1 п. 1, 3,4 УПК РФ).
Вина Н.И.Л. и Г.А.В. установлена судом на основе совокупности исследованных доказательств при их надлежащей оценке.
Судом обоснованно приняты как допустимые и относимые к устанавливаемым обстоятельствам совершения преступления, такие доказательства как показания подсудимого Н.И.Л., что по предложению друга Ц.А.А. он приобрел наркотики и должен был привести их в <данные изъяты>, а Ц.А.А. должен был вернуть ему денежный долг. Он с собой пригласил Г.А.В., поскольку намеревался из переданных ему денег Ц.А.А. отдать долг Г.А.В.. В п. <данные изъяты> он попросил Г.А.В. передать пакет с героином и взять деньги у С.И.С.. Из оглашенных и исследованных судом показаний Н.И.Л. при допросе в качестве подозреваемого и обвиняемого с соблюдением требований УПК РФ и в присутствии адвоката следует, что Ц.А.А. в машине сказал ему, что фактически наркотики он привез С.И.С. и ему должен отдать наркотики и у него получить деньги. Г.А.В. не знал, что он везет наркотики и ехал только за получением денежного долга от него за счет средств, полученных им от Ц.А.А.
Из показаний подсудимого Г.А.В. следует, что он оспаривает наличие предварительного сговора с Н.И.Л. на сбыт наркотических средств. Подтвердил показания Н.И.Л. об обстоятельствах передачи им С.И.С. наркотических средств по просьбе Н.И.Л., поскольку тот в силу наркотического опьянения был не в состоянии выйти из машины, и получения от С.И.С. денег, которые были изъяты при задержании.
Из показаний свидетеля С.И.С. видно, что он добровольно принял участие в проведении «проверочной закупки» наркотических средств в качестве покупателя. Для проведения данного оперативного мероприятия ему были переданы деньги в сумме 4000 рублей, которые были откопированы и обработаны специальным порошком. Когда к магазину подошла машина –такси, к ней подошел парень и сел в салон, и когда этот парень ушел, он спросил у сидящих в машине есть ли наркотики на 4000 рублей, сидящий на переднем сиденье парень подтвердил, что есть и попросил подождать в магазине, при этом передал второму парню сверток. Через несколько минут в магазин зашел Г.А.В. и передал ему прозрачный полимерный пакет с 7 гофрированными сверками свертками, пояснив, что в них героин, а он – деньги в сумме 4000 рублей.
Судом также были проверены доказательства в части проведения ОРМ «проверочная закупка, допрошены понятые Х.В.А., В.Е.В., свидетели К.В.П., М.М.Н., Ц.А.А., К.В.А., письменные доказательства: данные ОРМ «проверочная закупка» (протоколы добровольной выдачи С.И.С. наркотиков, осмотра денежных средств), протоколы личного досмотра и изъятия у Г.А.В. денежных средств с номерами, аналогичными переданными денежными средствами С.И.С. для оплаты наркотических средств при приобретении наркотических средств в ходе ОРМ, протокол наблюдения, опознания С.И.С. Г.А.В., заключения химических экспертиз и др.
Судом в приговоре приведены мотивы, по которым показания подсудимых в судебном заседании отвергнуты и приняты за основу показания на следствии, полученные в соответствии с требованиями УПК РФ без приведения убедительных мотивов изменения показаний в судебном заседании.
Судебная коллегия считает, что судом на основе исследованных доказательств установлены фактические обстоятельства совершенного преступления, однако вывод суда о наличии между подсудимыми предварительного сговора на сбыт наркотических средств не подтвержден доказательствами, что свидетельствует о несоответствии выводов суда, отраженных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела.
В соответствии с ч.2 ст.35 УК РФ преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления.
В приговоре судом указано на несостоятельность доводов подсудимых об отсутствии у них сговора на сбыт наркотических средств, поскольку они опровергаются показаниями Н.И.Л. и Г.А.В. в ходе предварительного следствия и доказательствами, исследованными в ходе предварительного расследования.
Однако из приведенных в приговоре показаний Н.И.Л. в качестве подозреваемого (л.д.34-35) видно, что он, приобретя наркотики, договорился с Г.А.В. поехать в п.<данные изъяты> с целью увезти наркотики Ц.А.А. и забрать у него деньги за героин, Н.И.Л. пообещал Г.А.В. из денег за героин отдать долг в сумме 1500 рублей. Аналогичные показания в этой части даны Н.И.Л. и при допросе в качестве обвиняемого (л.д. 174-175). Из показаний Г.А.В., допрошенного в качестве подозреваемого (л.д.51-52), видно, что при встрече Н.И.Л. предложил ему съездить в п. <данные изъяты> с целью забрать деньги у человека, который отбывает наказание в колонии-поселения, он согласился поехать и сразу забрать у Н.И.Л. свой долг. Находясь в <данные изъяты>, он узнал, что Н.И.Л. везет с собой наркотик – героин, чтобы отдать его Ц.А.А., отбывающему наказание в п. <данные изъяты>
Таким образом, доказательства, на которые ссылается суд в обоснование вывода о наличии между подсудимыми предварительного сговора на сбыт наркотических средств, свидетельствуют о намерении Н.И.Л. сбыть приобретенные им наркотические средства Ц.А.А., из полученных средств вернуть Г.А.В. денежный долг, Г.А.В. поехал с ним только за тем, чтобы сразу получить денежный долг от Н.И.Л. Из показаний подсудимых не усматривается, что между подсудимыми оговаривалась роль каждого и действия каждого при реализации наркотических средств, более того, наркотики должен был сбыть Н.И.Л. и он же рассчитывал получить деньги за наркотики, самостоятельно распорядиться ими, отдав Г.А.В. денежный долг. Обвинением не представлено доказательств, свидетельствующих о предварительной договоренности между подсудимыми о совершении конкретных действий Г.А.В., направленных на сбыт наркотических средств, имевшихся у Н.И.Л..
С учетом этого, судебная коллегия считает, что сбыт наркотических средств имел место со стороны подсудимого Н.И.Л., о чем свидетельствуют его показания о наличии договоренности с Ц.А.А., приобретение им наркотических средств, принятие мер к перевозке наркотических средств в место их сбыта (п. <данные изъяты>), предполагаемое получение им денежных средств за сбыт наркотических средств и расходов по их перевозке.
Со стороны Г.А.В. имело место пособничество Н.И.Л. в сбыте им имеющихся у того наркотических средств: в связи с изменением обстоятельств и необходимости передаче наркотических средств С.И.С., а не Ц.А.А. и получения от С.И.С. денежных средств, Г.А.В. по просьбе Н.И.Л. с наркотическими средствами прошел в магазин, где передал героин С.И.С. и получил от того деньги в суме 4000 рублей для передачи их Н.И.Л.. Г.А.В. действовал в интересах Н.И.Л., способствую сбыту им наркотических средств.
Таким образом, наличие в действиях подсудимых квалифицирующего признака сбыта наркотических средств в крупном размере «группой лиц по предварительному сговору», не подтверждено доказательствами и действия подсудимого Г.А.В. подлежат переквалификации на ст. ст. 33 ч.5, 30 ч.3-228-1 ч.2 п. «б» УК как пособничество в покушении на сбыт наркотических средств в крупном размере, а из осуждения Н.И.Л. необходимо исключить квалифицирующий признак совершенного преступления «группой лиц по предварительному сговору» (п. «а» ч.2 ст. 228-1 ст. 30 УК РФ).
В связи с изменением квалификации действий виновных и уменьшением объема обвинения, судебная коллегия считает необходимым снизить наказание каждому из осужденных.
Судебная коллегия согласна с доводами кассационных жалоб и представления, что судом не в полной мере учтена обстоятельства и данные о личности подсудимых, влияющие на назначение наказания.
Судебная коллегия считает, что приведенные в приговоре обстоятельства, смягчающие наказание в отношении Н.И.Л.: частичное признание вины, раскаяние, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья и то, что ранее Н.И.Л. не судим, в совокупности с данными о личности Н.И.Л. и.Л., характеризующегося положительно, позволяют признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными и применить ст. 64 УК РФ, снизив срок назначенного наказания.
Приведенные в приговоре обстоятельства смягчающие наказание Г.А.В.: частичное признание вины, раскаяние, наличие на иждивении малолетнего ребенка, и то, что ранее Г.А.В. ранее не судим, в совокупности с данными о личности виновного, характеризующегося положительно, позволяют признать совокупность смягчающих наказание обстоятельств исключительными и применить ст. 64 УК РФ при назначении наказания.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 373, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Мариинского городского суда Кемеровской области от 15 ноября 2010г. в отношении Г.А.В. и Н.И.Л. изменить:
Исключить из осуждения Н.И.Л. квалифицирующий признак совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору» (п. «а» ч.2 ст.228-1,30ч.3 УК РФ). Считать Н.И.Л. осужденным по ст. 30 ч.3-228-1 ч.2 п. «б» УК РФ.
Применить ст. 64 УК РФ и снизить наказание Н.И.Л. с 5 лет лишения свободы до 4-х лет 6-ти месяцев лишения свободы.
Действия Г.А.В. переквалифицировать со ст. 30 ч.3-228-1 ч.2 п. «а,б» УК РФ на ст. 33 ч.5-30 ч.3-228-1 ч.2 п. «б» УК РФ и назначить наказание по данному закону с применением ст. 64 УК РФ в виде 4-х лет лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление и кассационные жалобы удовлетворить.
Председательствующий: Т.А.Парамонова
Судьи: Е.А. Федусова
В.Я. Павлюк