Дело № 22 - 441
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово15 февраля 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего О.Ф. Арикайнена
судей О.В. Орловой и И.А. Сыроватко
при секретаре Мельниковой Ю.А.
рассмотрела в судебном заседании от 15 февраля 2011г. кассационную жалобу адвоката Бабенина Ю.Б. на приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 8 ноября 2010г., которым
Ерченко А.Ю., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, не судимый,
осужден по:
ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции до ФЗ от 27.12.2009г.) к 4 годам лишения свободы,
ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции до ФЗ от 27.12.2009г.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы,
согласно ч.3 ст. 69 УК РФ к 6 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взыскать с Ерченко А.Ю. в доход государства денежные средства в сумме 7 800 рублей.
Кассационное представление по делу отозвано.
Заслушав доклад судьи Арикайнена О.Ф., мнение прокурора Чеплеева В.И., полагавшего оставить без изменения приговор суда, судебная коллегия,
установила:
Ерченко А.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотических средств и покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.
Преступления совершены 29 и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при обстоятельствах изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе адвокат Бабенин Ю.Б. просит отменить приговор суда и направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд, но в ином составе судей или изменить приговор суда.
Адвокат указывает, что вывод суда о том, что Ерченко А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ мог за 4-5 минут доехать от района действия сотовой станции, находящейся по адресу – <адрес>, до адреса – <адрес> (места сбыта наркотиков гр. ФИО5) вызывает большое сомнение.
Свидетель ФИО5 в суде отказался от своих показаний на следствии, других доказательств вины Ерченко А.Ю. в материалах дела не имеется.
При изъятии героина у ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ свидетель говорил, что приобрел наркотик у Алексея, осужденного же звать – Александр.
Суд постановил взыскать с осужденного Ерченко А.Ю. в доход государства деньги, обнаруженные и изъятые у него в момент совершения преступления – 7 800 рублей.
Адвокат полагает, что решение суда незаконно, так как данных о том, что данная сумма денег получена в результате совершения преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, а также, что данная сумма денег предназначалась для финансирования терроризма, организованной группы, незаконного вооруженного формирования, преступного сообщества (преступной организации) в материалах дела не имеется.
Адвокат полагает, что с учетом данных о личности осужденного Ерченко А.Ю., суд назначил ему по правилам ст. 69 УК РФ необоснованно суровое наказание.
В возражениях на жалобу прокурор Глушкова Г.Н. просит отклонить доводы жалобы.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия считает, что приговор суда подлежит изменению на основании ст. 382 УПК РФ.
Вина Ерченко А.Ю. в совершении преступления, совершенного им 29 ноября 2009г., квалифицированного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, материалами дела установлена.
На предварительном следствии свидетель ФИО5 показал, что он употребляет героин, с лета 2009г. по ДД.ММ.ГГГГ постоянно покупал героин у Ерченко А.Ю. Александра, записав его номер сотового телефона в свой телефон под именем «Алекс».
ДД.ММ.ГГГГ, заранее созвонившись с Александром, приобрел во дворе <адрес> у Ерченко А.Ю. три «половинки» героина за 1800 рублей.
Во время его задержания он успел две «половинки» проглотить, третью «половинку» у него изъяли.
ДД.ММ.ГГГГ он дал согласие и принял участие в проверочной закупки героина у Ерченко А.Ю.(т.1 л.д. 53-56, 123-125).
Данные показания свидетель ФИО5 подтвердил и на очной ставки с осужденным Ерченко А.Ю.(т.1 л.д. 95,135).
Согласно детализации звонков сотовых телефонов осужденного Ерченко А.Ю. (8-951-588-64-44) и свидетеля ФИО5 (8-913-079-57-48) следует, что ДД.ММ.ГГГГ они связывались 8 раз, последний раз 18:25:53 (местное время).
Показания свидетеля ФИО5 на следствии в суде подтвердили свидетели ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, результаты ОРД «Наблюдение», акты изъятия героина, заключения экспертиз, протокол опознания.
Суд обоснованно оценил в качестве достоверных доказательств показания свидетеля ФИО5, данные им в ходе расследования дела, коллегия с оценкой суда первой инстанции согласна.
Доводы кассационной жалобы о недоказанности вины осужденного Ерченко А.Ю. в совершении преступления, установленного судом первой инстанции по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, противоречат приведенным в приговоре доказательствам и на материалах дела не основаны.
Обстоятельства по делу исследованы в соответствии с требованиями уголовно – процессуального законодательства. Допустимость приведенных доказательств сомнений не вызывает, поскольку они добыты в установленном законом порядке.
Каждое доказательство оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения данного уголовного дела.
Доводы жалобы, что вывод суда о том, что Ерченко А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ мог за 4-5 минут доехать от района действия сотовой станции, находящейся по адресу – <адрес>, до адреса – <адрес> (места сбыта наркотиков гр. ФИО5), вызывает большое сомнение, не соответствует материалам дела.
Во-первых, ни органы следствия, ни суд не устанавливали время 4-5 минут.
Во-вторых, согласно детализации звонков сотовых телефонов осужденного Ерченко А.Ю. (<данные изъяты> и свидетеля ФИО5 (<данные изъяты>) следует, что ДД.ММ.ГГГГ они связывались 8 раз, последний раз 18:25:53 (местное время) (т.1 л.д. 83-91).
Из этого следует, что с 18:25:53 до 19:30 осужденный Ерченко А.Ю. имел возможность добраться от района действия сотовой станции, находящейся по адресу – <адрес>, до адреса – <адрес> (места сбыта наркотиков гр. ФИО5) (смотри электронный справочник Новокузнецка т.2 л.д. 135).
Кроме того, следует иметь в виду, что, ни органы следствия, ни суд, не устанавливали время сбыта наркотиков до секунды, в приговоре указано, что сбыт героина осужденным Ерченко А.Ю. имел место «около 19:30 часов».
Доводы жалобы о том, что в связи с тем, что свидетель ФИО5 в суде отказался от своих показаний на следствии, а других доказательств вины Ерченко А.Ю. в материалах дела не имеется, следовательно, Ерченко А.Ю. должен быть оправдан, опровергаются совокупностью приведенных выше доказательств.
Доводы жалобы о том, что при изъятии героина у ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ свидетель ФИО5 говорил, что приобрел наркотик у Алексея, осужденного же звать – Александр, были предметом исследования и оценки суда первой инстанции (л.д. 16 приговор), коллегия с оценкой суда данных обстоятельств согласна.
Доводы жалобы о том, что с учетом данных о личности осужденного Ерченко А.Ю., суд назначил ему по правилам ст. 69 УК РФ необоснованно суровое наказание, являются не состоятельными.
При назначении наказания Ерченко А.Ю. суд учел характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.
Суд обоснованно к ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) применил правила ст. 66 УК РФ.
По ч.1 ст. 228.1 УК РФ (преступление от ДД.ММ.ГГГГ) суд назначил минимально возможное наказание по данному закону.
В ч.3 ст. 69 УК РФ указано, что если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.
Назначая осужденному наказания по совокупности преступлений, суд требования ч.3 ст. 69 УК РФ не нарушил.
Доводы жалобы о том, что суд, постановив взыскать с осужденного Ерченко А.Ю. в доход государства деньги, обнаруженные и изъятые у него в момент обыска ДД.ММ.ГГГГ – 7 800 рублей, сделал это вопреки закону, являются состоятельными.
Согласно закону - ст. 104.1 УК РФ конфискация имущества есть принудительное безвозмездное изъятие и обращение в собственность государства на основании обвинительного приговора следующего имущества: денег, ценностей и иного имущества, полученных в результате совершения преступлений, предусмотренных 228.1 УК РФ.
В описательно – мотивировочной части приговора отсутствуют данные о том, что обнаруженные и изъятые ДД.ММ.ГГГГ у осужденного Ерченко А.Ю. 7 800 рублей получены в результате совершения преступлений, предусмотренных 228.1 УК РФ.
Деньги в сумме 2 000 рублей, являющиеся средством платежа в ходе ОРМ «Проверочная закупка» ДД.ММ.ГГГГ были судом возвращены в НМРО УФСКН по Кемеровской области.
Что касается преступления от ДД.ММ.ГГГГ, то в приговоре суда при описании объективной стороны данного преступления отсутствует указание на денежную сумму полученную Ерченко А.Ю. за сбыт ФИО5 0,16 гр. героина.
В этой связи доводы жалобы следует считать состоятельными.
Суд квалифицировал действия Ерченко А.Ю. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции до ФЗ от 27.12.2009г.) и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции до ФЗ от 27.12.2009г.).
Судебная коллегия, учитывая время совершения данных преступлений, требования ст. 10 УК РФ, неоднократное изменение редакции данного закона, полагает необходимым квалифицировать действия осужденного Ерченко А.Ю. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ).
На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378, 383, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Центрального районного суда г. Новокузнецка Кемеровской области от 8 ноября 2010г. в отношении Ерченко А.Ю. изменить.
Квалифицировать действия Ерченко А.Ю. по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ) и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ).
Отменить решение суда о взыскании с Ерченко А.Ю. в доход государства денежные средства в сумме 7 800 рублей.
Денежные средства в сумме 7 800 рублей, изъятые у Ерченко А.Ю. ДД.ММ.ГГГГ, вернуть Ерченко А.Ю.
В остальной части приговор суда оставить без изменения.
Кассационную жалобу адвоката Бабенина Ю.Б. удовлетворить частично.
ПредседательствующийАрикайнен О.Ф.
Судьи:Орлова О.В.
Сыроватко И.А.