Дело № 22-792
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Кемерово1.03.2011 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего – Александровой Л.М.
судей – Карасевой Т.Д., Зиновьева К.В.
при секретаре - Титаевой М.М.
рассмотрела в судебном заседании 1.03.2011 г. кассационную жалобу осужденного Усова С.С., кассационное представление прокурора на приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 15.11.2010 г., которым
Усов С.С., ДД.ММ.ГГГГ г.р., уроженец <адрес>,
осужден по ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, по ст.ст.30 ч.1 - 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Карасевой Т.Д., объяснения адвоката Павлюк Е.Ю., поддержавшей доводы жалобы, мнение прокурора Чеплеева В.И., поддержавшего доводы представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Усов признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Осужденный Усов С.С. в кассационной жалобе указывает на незаконность проведения ОРМ, проведение которого возможно лишь после возбуждения уголовного дела, незаконность постановления о проведении ОРМ при наличии установленного лица, проведение личного обыска также не отвечает требованиям закона. Считает результаты ОРМ недопустимым доказательством.
Все следственные действия по обвинению по ст.ст.30 ч.1 - 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ проведены следователем с 8.09.10 г. до 29.09.10 г. до возбуждения уголовного дела, т.к. по указанному преступлению дело было возбуждено 29.09.10 г. Также оспаривает законность проведения экспертизы, порядок ее проведения, поскольку справка дана экспертом до возбуждения уголовного дела, поэтому заключение эксперта является недопустимым доказательством. Просит переквалифицировать его действия на ст.ст.30 ч.1-159 ч.1 УК РФ и применить ст.ст.64, 73 УК РФ. Высказывает свое согласие с представлением прокурора.
Прокурор в кассационном представлении указывает на то, что суд не учел состояние беременности сожительницы Усова и его состояние здоровья, что позволяло суду применить ст.64 УК РФ.
Кроме того, считает, что умыслом осужденного охватывался сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, поэтому квалификация действий Усова по покушению на незаконный сбыт наркотических средств является излишней. Просит приговор отменить.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и представления, находит приговор подлежащимизменению / ст.382 п.2 УПК РФ/.
Вина Усова в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере судом установлена и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, в том числе показаниями Усова на предварительном следствии о том, где он подробно пояснял при каких обстоятельствах продал Ч. один отрез из полиэтилена с героином, при себе у него было еще три свертка, которые он хранил, чтобы продать наркоманам, и которые у него были изъяты сотрудниками милиции, а также материалами ОРМ. Всем доказательствам судом дана надлежащая оценка.
В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Как следует из материалов уголовного дела, проверочная закупка в отношении Усова проводилась на основании постановления о проведении ОРМ от 2.09.2010 г. в связи с наличием оперативной информации о том, что Усов занимается незаконной реализацией наркотических средств с целью установления достоверности данного факта (л.д. 6).
Таким образом, доводы жалобы о том, что проведение ОРМ возможно лишь по возбужденному уголовному делу, являются не основанными на требованиях закона.
Доводы жалобы о том, что в отношении осужденного был проведен личный обыск до возбуждения уголовного дела, также являются необоснованными, поскольку в ходе ОРМ в отношении Усова был проведен личный досмотр (л.д.17), каких-либо нарушений закона при его проведении допущено не было.
Таким образом, суд обоснованно принял в качестве доказательства вины Усова результаты ОРМ, которые являются допустимым доказательством, а доводы жалобы в этой части необоснованными.
Доводы жалобы о том, что все следственные действия, выполненные до возбуждения уголовного дела по ст.ст.30 ч.1-228-1 ч.3 п. «г» УК РФ, касающиеся указанного обвинения, являются незаконными, судебная коллегия считает не основанными на требованиях закона.
Как следует из материалов дела, уголовное дело по ст.ст.30 ч.3-228-1 ч.1 УК РФ было возбуждено по факту 8.09.2010 г. /л.д.1/, проведение следственных действий, в том числе и допроса Усова по обстоятельствам преступления – приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере до 29.09.2010 г., т.е. до возбуждения уголовного дела по ст.ст.30 ч.1-228-1 ч.3 п. «г» УК РФ, не является нарушением уголовно-процессуального закона, поскольку произведены они были в рамках возбужденного уголовного дела по ст.ст.30 ч.3 – 228-1 ч.1 УК РФ.
По этим же основаниям судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона при вынесении следователем постановлений о назначении химической экспертизы от 20.09.2010 г. и при проведении экспертиз, которые были начаты 20.09.2010 г.
Заключения эксперта /л.д.68-69, 72-73/ и сам порядок проведения экспертизы отвечают требованиям уголовно-процессуального закона, выводы эксперта ясны и понятны, в том числе и по весу наркотического средства, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по ст.307 УПК РФ. Поэтому доводы жалобы в этой части являются несостоятельными.
Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при проведении предварительного расследования допущено не было, Усов допрашивался следователем в присутствии адвоката, в связи с чем доводы жалобы о нарушении права на защиту голословны, т.к. ничем не подтверждены и опровергаются материалами дела.
Таким образом, суд надлежаще исследовал все представленные доказательства, оценил их и правильно пришел к выводу о доказанности вины Усова в совершении преступлений, указанных в приговоре.
Вместе с тем, суд, правильно установив обстоятельства совершения Усовым преступлений, дал неверную юридическую квалификацию его действиям.
Поскольку из показаний осужденного на предварительном следствии, которые обоснованно признаны судом истинными, следует, что, сбыв часть наркотических средств, Усов приготовился к сбыту оставшейся их части, т.е. совершил действия, направленные на осуществление единого умысла – приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в особо крупном размере, сбыв при этом его часть, то действия Усова образуют единое преступление и не требуют дополнительной квалификации по ст.ст.30 ч.3 – 228-1 ч.1 УК РФ, и должны быть квалифицированы ст.ст.30 ч.1 – 228 ч.3 п. «г» УК РФ, на что обоснованно указано в представлении. Поэтому в этой части приговор подлежит изменению.
Учитывая изложенное, из приговора подлежит исключению указание суда на назначение наказания по ст.69 ч.3 УК РФ.
При назначении наказания в связи с внесенными в приговор изменениями, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, раскаяние Усова на стадии предварительного расследования, способствование в расследовании преступления, неудовлетворительное состояние здоровья Усова, отрицательные характеристики, рецидив преступлений в действиях осужденного, и считает, что наказание должно быть назначено в виде лишения свободы. Оснований для применения положений ст.ст. 64,73 УК РФ по делу нет, доводы жалобы и представления в этой части являются необоснованными.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 15.11.2010 г. в отношении Усова С.С. изменить, действия Усова, квалифицированные по ст.ст.30 ч.3 - 228-1 ч.1, 30 ч.1 - 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ квалифицировать по ст. 30 ч.1 - 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ и назначить наказание в виде 8 лет лишения свободы, исключить из резолютивной части приговора указание суда на назначение наказания по ст.69 ч.3 УК РФ, в остальной части приговор оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, представление прокурора удовлетворить частично.
Председательствующий-Александрова Л.М.
Судьи-Карасева Т.Д.
Зиновьев К.В.