Дело № 22 – 1726
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово19 апреля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе: председательствующего – Парамоновой Т.А.
судей – Павлюк В.Я., Федусовой Е.А.
при секретаре – Именитовой О.А.
рассмотрела в судебном заседании 19 апреля 2011 года кассационную жалобу осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда г.Кемерово от 30 ноября 2010 г., которым изменен приговор мирового судьи судебного участка № 1 Кировского района г.Кемерово от 28.09.2010 г. в отношении
ФИО1, родившегося ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимого, осужденного по ст.ст. 30 ч. 3 и 146 ч.2 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы условно в соответствии со ст. 73 УК РФ с испытательным сроком 6 месяцев.
Заслушав доклад судьи Павлюк В.Я., выслушав осужденного ФИО1, адвоката Ковалева С.В., поддержавших кассационную жалобу, представителя потерпевшего – корпорации «Майкрософт» ФИО4, прокурора Суховееву Н.С., полагавших необходимым судебное решение оставить без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором мирового судьи судебного участка № 1 Кировского района г. Кемерово от 28.09.2010 г. ФИО1 осужден за покушение 2.02.2010 года на незаконное использование объектов авторских прав, совершенное в крупном размере.
ФИО1 обжаловал данный приговор в апелляционном порядке.
Приговором Кировского районного суда г.Кемерово от 30 ноября 2010 г. приговор мирового судьи судебного участка № 1 Кировского района г.Кемерово от 28.09.2010 г. изменен в связи с нарушением уголовно-процессуального закона: исключена из приговора ссылка, как на доказательство вины ФИО1, на показания свидетеля Казанцевой. В остальной части приговор оставлен без изменения.
В кассационной жалобе осужденный просит приговор отменить, уголовное дело прекратить за отсутствием в его действиях состава преступления. Мотивирует тем, что в основу обвинения положена ОРМ -проверочная закупка, основанием для проведения которой является наличие возбужденного уголовного дела либо сведения о готовящемся преступлении или противоправном деянии. В данном случае не было оснований для проведения ОРМ, поскольку у оперативных работников таких данных не было. Гордиенко контролировал проверочную закупку с той целью, чтобы ущерб составил более 50000 рублей, что подтверждается тем обстоятельством, что он настойчиво просил вместе с понятыми установить программу adobe photoshop, цена которой свыше 30000 рублей. В случае, если Гордиенко и понятые не просили установить программу photoshop, сумма ущерба составила бы всего 43000 рублей и уголовная ответственность бы не наступила. Указывает, что скачал образ диска только потому, что было указано, что программа бесплатная, предупреждения о нарушении закона не было. Данный образ диска и на настоящий момент находится на том же сайте, его можно скачать без каких – либо препятствий и предупреждений. Ему не было известно, что диск контрафактный, поскольку он не имеет специальных познаний в области программного обеспечения. Отрицает наличие умысла на использование объектов авторского права, полегает, что данное обстоятельство судом установлено не было, его доводы судом не опровергнуты. В материалах дела отсутствуют сведения о том, что до обращения к нему Гордиенко он совершал действия по незаконному использованию объектов авторского права. Действия работников милиции в рамках проведения контрольной закупки не могут рассматриваться как изобличение его в совершении преступления, имеет место провокация со стороны сотрудников милиции.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель указывает на несостоятельность изложенных в ней доводов и просит оставить без удовлетворения.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, находит приговор суда апелляционной инстанции подлежащим отмене по основаниям, предусмотренным ст. 381 ч. 1 УПК РФ.
Проверяя законность, обоснованность и справедливость приговора мирового судьи в отношении ФИО1, суд апелляционной инстанции, приводя доказательства, которыми подтверждается виновность ФИО1 в незаконном использовании объекта авторского права, совершенного в крупном размере, указал в том числе и заключение экспертизы (л.д.108-117) о контрафактности программных продуктов и размере ущерба, причиненного правообладателям реализацией изъятых программ.
Однако, как следует из указанного заключения эксперта, в нем отсутствуют, как того требует ст. 204 УПК РФ, сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Кроме того, в соответствии со ст. 195 ч. 2 УПК РФ судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными познаниями.
По данному же делу экспертизу проводил сотрудник компании ООО «Учком», сведения о том, что он либо компания обладают соответствующей лицензией, в деле отсутствуют.
Кроме того, вызывает сомнение вывод суда о размере ущерба, который был определен с учетом стоимости права автора на каждый объект авторского права.
Указывая о том, что корпорации «Adobe Systems Incorporated» причинен ущерб на сумму 30 662 рубля 88 копеек, а корпорации «Мicrosoft» - на сумму 21 820 рублей 14 копеек, суд не привел доказательств тому, что указанные цены являются розничными, поскольку, как установлено, программы «Microsoft», которые были установлены ФИО1, имеют 2003, 2007 г.г. выпуска, год выпуска программы «Adobe Photoshop CS3» не выяснялся. Стоимость программ на момент совершения ФИО1 преступления в приговоре не приведена. Вывод суда о том, что действиями ФИО1 был причинен крупный ущерб, без оценки указанного обстоятельства является преждевременным.
При таких обстоятельствах, как считает судебная коллегия, приговор суда апелляционной инстанции признать законным и обоснованным нельзя, он подлежит отмене с направлением дела на новое апелляционное рассмотрение.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Кировского районного суда г. Кемерово от 30 ноября 2010 года в отношении ФИО1 отменить. Уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в тот же суд иным судьей. Кассационную жалобу ФИО1 удовлетворить частично.
Председательствующий - Парамонова Т.А.
Судьи- ПавлюкВ.Я., Федусова Е.А.
Копия верна. Судья -Павлюк В.Я.