Дело № 22 –1719
КАССАЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово«5» мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего - Иванищевой В.М.
судей - Зориной С.А. и Кужель Т.В.
при секретаре: Шевченко Е.И.
рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осужденного Давтяна З.Ю. и защитника Измайлова Д.В. на приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 28 января 2011г., которым
Давтян ЗЮ
осужден:
- по ст.159 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
- по ст.159 ч.3 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 3 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ наказание постановлено считать условным с испытательным сроком в 2 года 6 месяцев с возложением обязанностей.
Заслушав доклад судьи Кемеровского областного суда Зориной С.А., осужденного Давтяна З.Ю. и защитника Измайлова Д.В., адвоката Кутову И.В., мнение прокурора УСО Кемеровской областной прокуратуры Суховеевой Н.С., полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда Давтян З.Ю. осужден за мошенничество, т.е. хищение чужого имущества путем обмана, совершенном в крупном размере в отношении потерпевшего – А и в отношении потерпевшей Ш1
Преступления совершены в г. Киселевске Кемеровской области при указанных в приговоре обстоятельствах.
В кассационной жалобе осужденный Давтян З.Ю. и его защитник Измайлов Д.В. просят приговор отменить, производство по уголовному делу прекратить. Указывают, что при расследовании уголовного дела были допущены нарушения уголовно-процессуального закона. А именно: не были незамедлительно уведомлены о возбуждении уголовного дела ни заявитель, ни Давтян. Давтян был допрошен через 3 месяца 7 дней после возбуждения уголовного дела в качестве подозреваемого, чем нарушено его право на защиту. За этот период срок следствия был продлен и никто из участников следствия об этом не был уведомлен. Считает, что дело возбуждено также с нарушением УПК РФ. Не определен статус Давтяна, заявление С получено и зарегистрировано незаконно, поскольку адресовано прокурору города, а зарегистрировано милицией. Незаконно также и постановление следователя от 12.03.2009г. о приостановлении предварительного следствия, следовательно, незаконно и возобновление производства по уголовному делу и все последующие следственные действия. Материалы дела тома №1 не соответствуют описи. Давтян не был привлечен в качестве подозреваемого по уголовному делу до возбуждения следующего дела 3.06.2009г., следовательно, незаконно допрошен в качестве подозреваемого 19.03.2009г., ему не было разъяснено в чем он подозревается. Следовательно проведенные по уголовному делу следственные действия с участием Давтяна (протокол допроса в качестве подозреваемого от 19.03.2009г., протокол получения образцов для исследования, постановление о получении образцов для сравнительного исследования, протокол выемки от 24.03.2009г., протокол от 8.04.2009г. ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, ознакомления с заключением эксперта, протокол от 23.04.2009г. ознакомления с постановлением о назначении экспертизы, протокол от 11.05.2009г. ознакомления с заключением эксперта, протокол от 23.04.2009г. ознакомления с постановлением о назначении судебной экспертизы, протокол от 12.05.2009г. ознакомления с заключением эксперта) являются недопустимыми доказательствами. В постановлении от 6.04.2009г. о назначении почерковедческой экспертизы отсутствует подпись следователя, следовательно заключение эксперта и последующие экспертизы, основывающиеся на первоначальном заключении являются недопустимыми доказательствами. Все экспертизы проведены одним и тем же экспертом, являющимся сотрудником милиции и косвенно заинтересованным в результатах заключений экспертиз. Считает, что суд необоснованно отказал в проведении повторной почерковедческой экспертизы в другом экспертном учреждении. Указывает, что в ходе предварительного следствия незаконно привлечении в качестве представителя потерпевшего А с нарушением ст. 45 УПК РФ. Именно С должна была быть признана потерпевшей по делу, поскольку ее право собственности на квартиру было нарушено. Указывает, что не представлено доказательств, что деньги в сумме 290000 рублей, выделенные на приобретение квартиры, не возвращены в администрацию г. Киселевска. В администрации долга нет, следовательно нет ущерба, что исключает состав хищения. Положенные в основу приговора показания свидетелей П, Р, Ч, Б С1, Щ, Б1, А, У Ш не являются объективными доказательствами вины Давтяна. Следствие по делу проведено предвзято, однобоко, с обвинительным уклоном. Полагает, что Щ ввел Давтяна в заблуждение, Давтян вернул ему деньги в сумме 170000 рублей за продажу квартиры. Давтян лично не получал в банке деньги за квартиру по <адрес>, и какие денежные средства были выделены на приобретение квартиры не знал, разницу в сумме 120000 рублей присвоил себе Щ. А сумма 170000 рублей, переданная от Щ не является крупным размером. Давтяну не было известно о том, что Щ незаконно присвоил себе документы на квартиру, также не было известно о том, что Н умерла и данная ею доверенность недействительна. Таким образом, у Давтяна отсутствовал преступный умысел на совершение хищения имущества.
Также считает, что по преступлению в отношении потерпевшей Ш1 также имеются нарушения УПК РФ со стадии возбуждения уголовного дела. Отсутствуют сведения о том, что кто-либо был уведомлен о возбуждении уголовного дела. Суд сослался, как на повод к возбуждению уголовного дела на «сообщение о совершенном в отношении Ш1 преступлении, поступившем 20.01.2009г., тогда, как от Ш1 в прокуратуру г. Киселевска 16.01.2009г. поступило заявление. В материалах дела отсутствует постановление о допуске П в качестве законного представителя Ш1, нет данных о том, что Ш1 сама не могла представлять свои интересы. Кроме того, П необоснованно в отношении умершего признана законным представителем, в связи с чем, все следственные действия с ее участием являются недопустимым доказательством. После соединения уголовных дел 3.06.2009г. следователь не приняла к своему производству, о чем свидетельствует отсутствие должного постановления, следовательно все последующие следственные действия являются недопустимыми доказательствами. Протокол допроса свидетеля Ш является недопустимым доказательством, т.к. в судебном заседании он показал, что давал показания после допроса его сестры, показания которой не соответствовали действительным обстоятельствам дела. Кроме того, он во время допроса находился в нетрезвом состоянии, перед подписанием с протоколом не был ознакомлен. Тексты допросов Ш и Н совпадает по лексическим и грамматическим признакам. Показания Ш скопированы с показаний его сестры Н. Кроме того, указывает, что Шаволин и Н на предварительном следствии оговорили Давтяна, поскольку денежные средства от продажи квартиры и принадлежащие Ш1 присвоили себе. Приговор основан на догадках и предположениях.
В ходе судебного производства сторона защиты выразила недоверие и отвод составу суда, что является основанием для отмены приговора.
В возражении на кассационную жалобу осужденного Давтяна З.Ю. и адвоката Измайлова Д.В. государственный обвинитель Тактаева О.И. просит доводы жалобы оставить без удовлетворения.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующему.
Выводы суда о виновности Давтяна в мошенничестве, т.е. в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном в крупном размере в отношении потерпевшего – Администрации г. Киселевска и в отношении потерпевшей Ш1 соответствуют фактическим обстоятельствам и основаны на анализе и оценке совокупности доказательств, исследованных в ходе судебного заседания, которые полно и подробно изложены в приговоре суда. Вина осуждённого подтверждается показаниями представителей потерпевших, показаниями свидетелей, заключением экспертиз, письменными материалами дела.
Осуждённый оспаривал факт совершения преступлений, показывал, что умысла на хищение денежных средств у него не было. Он в 2005г. по доверенности продавал квартиру Н администрации <адрес>, передал документы на квартиру Щ, Щ передал ему деньги 170000 рублей. Осенью 2007г. Щ вернул ему документы на квартиру, а он вернул ему деньги 170000 рублей. Узнал, что данная квартира не находится в собственности города и вновь ее продал, воспользовавшись доверенностью, которая у него имелась.
По преступлению в отношении потерпевшей Ш1 Давтян отказался от дачи показаний, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.
Представитель администрации <адрес> показала, что осужденному были перечислены деньги за проданную им квартиру по адресу: <адрес>22, а квартиру он не оформил. В последующем ее перепродал. Деньги им не вернул.
Из показаний свидетелей Щ, Д З, С2, Э, С1, С, Э и других следует, что Давтян З.Ю. от имени Н по доверенности заключил договор купли-продажи квартиры. Им были получены денежные средства в размере 290000 рублей. Воспользовавшись тем, что документы по совершенной сделке не были оформлены и лицо, для которого приобреталась администрацией города квартира, не переехала, продал вновь спорную квартиру Э, в последующем квартира вновь была продана С Деньги в администрацию города Давтян не вернул.
Из показаний представителя потерпевшей Ш1 – П, свидетелей Ш, Н, К Д следует, что Давтян З.Ю. получил у Ш денежные средства на приобретение квартиры у Ш1, А Ш денежные средства не были переданы и не приобрел ей жилое помещение.
Вина Давтяна З.Ю. в совершении преступлений, при установленных судом обстоятельствах, подтверждаются не только показаниями представителей потерпевших и свидетелей, но и также подтверждается письменными доказательствами, исследованными судом в судебном заседании.
Все доказательства получены в строгом соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона всесторонне, полно и объективно проанализированы судом, согласуются между собой и в своей совокупности с достоверностью подтверждают вину Давтяна З.Ю. в совершении преступлений. В приговоре всем доказательствам дана надлежащая оценка, все имеющиеся противоречия судом устранены, и выводы суда по этому поводу мотивированы. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, как не имеющие противоречий и подтверждённые исследованными в судебном заседании доказательствами обоснованно признаны судом достоверными.
Судом положены в основу приговора показания, которые полностью согласуются с другими доказательствами и являются достаточными для выводов суда о виновности осуждённого.
Доводы стороны защиты о том, что материалы следствия имеют существенные нарушения уголовно-процессуального закона со стадий возбуждения уголовных дел, их соединения, и как последствия недопустимость доказательств, судебная коллегия находит необоснованными.
Суд в полной мере исследовал доводы стороны защиты, дал им надлежащую оценку, выводы свои в полной мере мотивировал. В кассационной жалобе сторона защиты ссылается на те обстоятельства, которым дана оценка в приговоре.
Доводы подсудимого о невиновности в судебном заседании были проверены, проанализированы, им судом дана надлежащая оценка. Показания подсудимого полностью опровергаются совокупностью доказательств, исследованных судом.
Таким образом, судебная коллегия считает, суд обоснованно пришел к выводу о виновности Давтяна З.Ю.
Вместе с тем, согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
По указанным основаниям, судебная коллегия считает, что в связи с изменениями в УК РФ, поскольку новая редакция данной статьи, по которой признан виновным осужденный улучшает положение, действия Давтяна З.Ю. следует переквалифицировать в редакции ФЗ-26 от 7 марта 2011 года и назначить более мягкое наказание.
При назначении Давтяну З.Ю. наказания следует учесть положение ст. 60 УК РФ, смягчающие обстоятельства, установленные судом.
Что касается гражданского иска, то суд правильно признал за гражданским истцом право на удовлетворение гражданского иска в порядке гражданского судопроизводства.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Киселевского городского суда Кемеровской области от 28 января 2011 года в отношении Давтяна ЗЮ изменить.
Переквалифицировать действия Давтяна ЗЮ на ч.3 ст. 159 УК РФ по преступлению в отношении потерпевшей Ш1) в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.
Назначить Давтяну ЗЮ наказание по ч. 3 ст. 159 УК РФ (по преступлению в отношении потерпевшей Ш1) в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ в виде 2 лет 5 месяцев лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осуждённого, защитника - без удовлетворения.
Председательствующий:подписьВ.М.Иванищева
Судьи:подписьТ.В.Кужель
подписьС.А.Зорина.
копия верна:
Судья Кемеровского областного суда:С.А.Зорина.