Докладчик Иванищева В.М.Дело № 22-1474
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово12 апреля 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего Цепелевой Н.И.
судей: Иванищевой В.М., Кужель Т.В.
при секретаре Шабалиной К.А.
рассмотрела в судебном заседании 12.04.2011г. кассационное представление прокурора и кассационную жалобу адвоката на приговор Юргинского городского суда Кемеровской области от 24 января 2011 года, которым
Андреев Е.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, со <данные изъяты>, проживающий в <адрес> (зарегистрирован по <адрес>); не судимый,
осужден по п. «а, б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы; пост.ст. 30 ч.3 – 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, по совокупности преступлений окончательно назначено 9 лет лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М., объяснение адвоката Ревякиной Н.И., поддержавшей кассационную жалобу; мнение прокурора Сиваковой О.В., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор отменить по его доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Андреев Е.Н. приговором осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере; и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённое группой лиц по предварительному сговору.
Преступления совершены 6 и 12 февраля 2009г. в г. Юрге Кемеровской области при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.
Уголовное дело рассмотрено в отсутствие подсудимого Андреева Е.Н., который уклоняется от явки в суд и находится в розыске (т.5 л.д.52-53), на основании ч.5 ст.247 УПК РФ.
В кассационном представлении заместитель прокурора Юргинской межрайонной прокуратуры Нестерова Е.В. просит приговор отменить в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона; уголовное дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Ссылается на то, что в нарушение требований ст.307 УПК РФ суд в описательно-мотивировочной части приговора лишь указал, что показания подсудимого Андреева, противоречащие всей совокупности исследованных доказательств, расценивает как избранный подсудимым способ защиты; между тем, показания Андреева Е.Н., данные в ходе предварительного следствия и приведённые в описательно-мотивировочной части приговора, что изъятые у него при личном досмотре 12.02.2009г. деньги были переданы ему Г в счёт возврата долга, аналогичны показаниям Г, допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля, который также пояснил, что деньги, которые он передал Андрееву, были возвратом долга; показания свидетеля Г суд посчитал недопустимым доказательством, хотя они согласуются с показаниями подсудимого Андреева, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, т.к. данный свидетель был допрошен непосредственно в судебном заседании, ему разъяснялись его процессуальные права, и он был предупреждён об уголовной ответственности по ст.ст.307, 308 УК РФ. Суд отверг данное доказательство, однако не привёл мотивы, по которым он принял такое решение.
Также указывает, что в нарушение требований п.4 ст.64 УК РФ, что привело, по мнению прокурора, к неправильному применению уголовного закона, в частности, требований ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ.
В кассационной жалобе адвокат Житкова Н.В. просит отменить приговор, считая его незаконным и необоснованным ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела и нарушения уголовно-процессуального закона;дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Указывает, что в ходе предварительного расследования и в судебном заседании Андреев свою вину в предъявленном обвинении не признал и показал, что с Г знаком более 10 лет, поддерживал дружеские отношения, неоднократно занимал ему деньги; 25.12.2008г. он занял другу <данные изъяты> рублей, которые Г должен был вернуть до 01.02.2009г.; 12.02.2009г. Г позвонил ему и предложил подъехать к дому <адрес>, где обещал вернуть часть долга; Г отдал <данные изъяты> рублей и попросил вернуть расписку, но Андреев отказался, т.к. долг полностью возвращён не был. Андреев никогда не приобретал и не занимался сбытом наркотиков, ему было известно, что Г занимается сбытом наркотиков, тот обращался к нему с просьбой по поводу организации «крыши»; 12.02.2009г. он не передавал Г наркотики, договоренности с Г о сбыте наркотиков не было, а пояснения при проведении ОРМ – наблюдение даны им под воздействием оперативных работников УФСКН, в том числе У.
Приводит показания Г в судебном заседании о том, что он оговорил Андреева на предварительном следствии, схему он сам придумал, явку с повинной давал под принуждением; он не подтверждает свои показания в отношении Андреева; деньги, которые он отдал Андрееву, были возвратом долга; 12.02.2009г. он был в состоянии наркотического опьянения, - указывая при этом, что суд посчитал показания Г недостоверными, ссылаясь на то, что они не подтверждены ни одним доказательством по делу, и в связи с этим посчитал их недопустимым доказательством по делу.
Также указывает, что в судебном заседании не допрошена свидетель Р, её показания, несмотря на возражения адвоката, были оглашены в суде, однако в суд не представлено доказательств, подтверждающих, что Р болеет и по состоянию здоровья не может давать показания в суде.
Полагает, что факт наличия сговора между Андреевым и Г на сбыт наркотиков не нашёл своего подтверждения в судебном заседании.
Считает, что права Андреева на предварительном следствии были нарушены, в частности, ему не разъяснялись положения ст.51 Конституции РФ, не разъяснено, что в дальнейшем всё, что им будет сказано, может быть использовано против него, Андрееву не было обеспечено право на защиту.
Считает, что справки-меморандумы видео-носителей №№835сс; 836сс являются недопустимыми доказательствами, поскольку фактически ОРМ-наблюдения в отношении Андреева и Г по сути дела являлись допросами подсудимых, проведёнными без присутствия адвокатов.
По мнению адвоката, в основу приговора положены доказательства, полученные с грубым нарушением закона, на что защитой обращалось внимание суда, однако все ходатайства защиты на очевидные и грубые нарушения закона при получении и закреплении доказательств были оставлены без удовлетворения.
Полагает, что судом не дана оценка объективным нарушениям закона при собирании и закреплении доказательств, в основу приговора положены недопустимые доказательства, что привело к принятию незаконного, необоснованного и несправедливого приговора.
Указывает, что суд в приговоре ссылается на показания свидетелей – сотрудников УФСКН: У и Ш, а также следователя И, проводившего расследование по делу, как на доказательство вины Андреева, однако эти свидетели являются заинтересованными в исходе дела лицами.
В возражении на кассационную жалобу государственный обвинитель считает её доводы несостоятельными и просит оставить без удовлетворения.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационного представления прокурора и кассационной жалобы адвоката, судебная коллегия оснований для отмены приговора не усматривает.
Вина Андреева Е.Н. в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору, и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору, установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, а именно: данными из показаний свидетелей Б, Р., Р, У, Д и других, а также данными из письменных материалов уголовного дела, в том числе протокола явки с повинной Г, осужденного по данному уголовному делу приговором Юргинского городского суда от 26.10.2010г., вступившим в законную силу 21.12.2010г.;акта проверочной закупки от 12.02.2009г. с приложением к нему (т.1 л.д. 14-16, 17-22) и протоколов личного досмотра от 12.02.2009г. Г и Андреева Е.Н. (т.1 л.д.29-30, 34-35), которые постановлениями следователя признаны вещественными доказательствами (т.1 л.д.71,76); заключений экспертиз № и №, согласно которым вещество, выданное Р(24 свёртка) и изъятое у Г (35 свёртков), является наркотическим средством героин общей массой <данные изъяты> грамма и <данные изъяты> грамма соответственно (т.1 л.д.208-211, 217-220); заключения экспертизы №, из которого следует, что на купюрах, изъятых у Г (в сумме <данные изъяты> рублей) и Андреева (в сумме <данные изъяты> рублей), как и на ватных палочках со смывами с рук Г и Андреева имеются следы специального химического вещества, однородного по своему составу (т.1 л.д.244-252); данными видеозаписей в звуковом сопровождении на оптических дисках №№ 835сс, 836сс и др., признанных постановлением следователя вещественными доказательствами (т.1 л.д.157), которые были воспроизведены в судебном заседании, и из содержания видеозаписи на оптическом диске №сс следует, как именно Г занимался незаконным сбытом героина совместно с Андреевым Е.Н., а из содержания видеозаписи на оптическом диске №сс следует, где именно Андреев Е.Н. приобретал наркотическое средство героин, и каким образом сбывал его совместно с Г; и других.
Суд тщательно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую оценку с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, в приговоре подробно изложил мотивы, по которым принял одни доказательства и отверг другие, при этом пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины Андреева Е.Н. в полном объёме предъявленного ему обвинения, который у судебной коллегии сомнений не вызывает.
Так, из протокола явки с повинной Г следует, что он в последних числах ноября 2008г. со своим знакомым Андреевым Евгением, по предложению Андреева, договорились заняться совместной продажей героина на следующих условиях: Андреев Е. будет давать ему 25 «чеков» героина на продажу по цене <данные изъяты> рублей за один «чек», для продажи героина он должен будет найти продавцов, которым за работу будет принадлежать 5 «чеков» героина, Андрееву с продажи будет принадлежать <данные изъяты> рублей, а ему (Г – <данные изъяты> рублей. На этих условиях он нашёл 3-х продавцов – это О с <адрес>; В с <адрес>; и Л с районной администрации, им он передавал на продажу героин, который получал от Андреева Е.
Достоверность сведений, сообщённых Г в протоколе явки с повинной, подтверждается показаниями свидетелей Б и Р., согласно которым при досмотре 12.02.2009г. Г выдал целлофановый пакет, в котором находились 35 свёртков из фольги, и при этом пояснил, что это героин, который ему передал Андреев Е.Н. по кличке «<данные изъяты>», а он должен был передать ещё кому-то для продажи, и что ФИО28 ему неоднократно передавал наркотики для продажи; показаниями свидетеля Р, согласно которым Г предложил ей подзаработать продажей наркотиков, она согласилась, и между ними состоялась договорённость, что Г будет передавать ей партию наркотиков – 24 пакетика по <данные изъяты> рублей за пакетик, за 20 проданных пакетиков она должна была отдавать деньги (<данные изъяты> рублей) Г, а за 4 пакетика брать деньги себе; о встречах договаривались по телефону, либо с помощью SMS-сообщений; Г неоднократно передавал ей героин для продажи, когда у неё заканчивался героин, она звонила Г, и он привозил ей героин, в том числе 06.02.2009г. по её звонку они встретились у кинотеатра «<данные изъяты>», и она получила от Г 24 «чека» героина, из них до 12.02.2009г. продала 14 «чеков» героина, а 12.02.2009г., находясь на работе в здании Администрации Юргинского района, она увидела У, сотрудника наркоконтроля, и подумала, что он пришёл за ней, поэтому подошла к нему и призналась, что у неё имеется 10 пакетиков героина; по предложению У она проехала с ним в отдел наркоконтроля и выдала 10 пакетиков с героином в присутствии понятых, после этого сотрудники отдела предложили ей принять участие в проверочной закупке наркотических средств, она согласилась; в присутствии понятых её досмотрели, вручили ей <данные изъяты> рублей, которые были обработаны каким-средством и с которых были сделаны ксерокопии; эти деньги она должна была отдать Г и договориться с ним о передаче очередной партии героина. Она созвонилась с Г, договорилась о встрече возле ЗАГСа, после обеда они с Г встретились в остановочном павильоне, и она передала ему деньги, Г наркотики ей сразу не передал, а сказал, что позвонит позже; в этот же день в вечернее время они с Г встретились в фойе Администрации Юргинского района, Г зашёл в здание и пошёл в сторону её кабинета, она шла ему навстречу, потом он почему-то «заметался» и стал убегать к выходу, взглядом показав ей на пол, где лежал пакетик с героином, она поняла, что он его кинул для неё, т.к. посторонних людей, кроме технички, в фойе не было; после этого находившиеся в здании сотрудники наркоконтроля задержали Г, а она подобрала пакетик с наркотиками, и вместе с сотрудникам поехала в отдел, где в присутствии понятых выдала пакетик с наркотиками, в котором было 24 «чека»; по результатам проверочной закупки был составлен акт, наркотики упаковали и опечатали; показаниями свидетеля У, которые полностью согласуются с показаниями Р, и из которых также следует, что Р была снабжена видеозаписывающей аппаратурой для того, чтобы зафиксировать факт передачи денег, передача денег состоялась около 15-00 часов, а поскольку за Г велось наблюдение, то было установлено, что после передачи денег он встречался в подъезде дома по <адрес>» (или <адрес> с Андреевым Е.Н. по кличке «<данные изъяты>»; встреча Г с Р состоялась в этот же день около 17-00 часов в фойе администрации, после чего Г был задержан; Р вместе с ними поехала в отдел наркоконтроля, где при понятых выдала 24 свёртка с героином; в этот же день Г и Андреев были доставлены в отдел наркоконтроля и досмотрены, у Г были обнаружены меченые деньги в сумме <данные изъяты> рублей и 35 «чеков» героина, которые он должен был кому-то передать для продажи, у Андреева также были обнаружены меченые деньги; беседы с Андреевым и Г были зафиксированы на видео-носители на основании постановления о проведении ОРМ, из беседы с Андреевым было установлено, что он приобретал наркотики в г. Тайге, фасовал их дома и передавал Г для продажи, за что получал от него деньги, и что 12.02.2009г. около 16 часов он передал Г 2 пакета с героином. Показания свидетелей Р и У подтверждаются как письменными материалами уголовного дела, так и вещественными доказательствами, указанными выше.
Исследованные в судебном заседании доказательства, представленные стороной обвинения в подтверждение виновности подсудимого Андреева Е.Н., согласуются между собой и дополняют друг друга; оснований для оговора Андреева Е.Н. свидетелями суд не установил, в том числе не установил оснований и для оговора со стороны Г при написании им явки с повинной; не установил суд и нарушений уголовно-процессуального закона при собирании доказательств, и судебная коллегия их также не усматривает.
Пояснения свидетеля Г о том, что явка с повинной дана им под воздействием незаконных методов, суд оценил и обоснованно счёл их надуманными, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей Б и Р., присутствовавших в качестве понятых при проведении личного досмотра Г, который в ходе досмотра, то есть ещё до написания явки с повинной, указал на Андреева Е.Н. как на лицо, передавшее ему героин для сбыта.
С учётом вышеизложенного суд обоснованно принял в качестве доказательства протокол явки с повинной Г, а его показания в судебном заседании о том, что он оговорил Андреева на предварительном следствии, и что деньги, которые он отдал Андрееву, были возвратом долга, признал недостоверными и отверг. При этом указание суда на то, что эти показания являются недопустимым доказательством, при том, что они были получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, никоим образом не влияет, и не могло повлиять на выводы суда о доказанности вины Андреева Е.Н.
Показаниям подсудимого Андреева Е.Н., данным на предварительном расследовании и в судебном заседании до уклонения от явки в суд (т.2 л.д. 86-87; т.5 л.д.200) суд также дал надлежащую оценку, в том числе и его показаниям о применении в отношении него принуждения и незаконных методов со стороны оперативных работников перед проведением ОРМ-наблюдения, обоснованно счёл их недостоверными и не принял в качестве доказательства его невиновности, поскольку они противоречат всей совокупности исследованных доказательств, подтверждающих его вину в предъявленном обвинении; при этом суд в приговоре проанализировал и с соблюдением требований уголовно-процессуального закона оценил все исследованные доказательства, в том числе в их совокупности.
При таких обстоятельствах доводы кассационного представления прокурора о нарушении судом требований ст.307 УПК РФ, являющемся основанием для отмены приговора, судебная коллегия находит несостоятельными.
Показания свидетеля Р оглашены судом на основании п.4 ч.2 ст.281 УПК РФ обоснованно, в связи с наличием иных чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке в суд, так как из показаний свидетеля Н, матери Р, было установлено, что с сентября 2010г. она проживает в г. Томске, однако адрес её проживания не известен, с регистрационного учёта в г. Юрге она не снималась, уехала из Юрги в связи с тем, что ей угрожали по данному делу.
Доводы кассационной жалобы адвоката об отсутствии доказательств, подтверждающих, что Р болеет и по состоянию здоровья не может давать показания в суде, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку на такое основание суд при оглашении показаний Р не ссылался.
Доводы адвоката о нарушении прав Андреева Е.Н. на предварительном следствии (а по сути речь идёт о проведении ОРМ), так как ему не разъяснялись положения ст.51 Конституции РФ, не разъяснено, что всё им сказанное в дальнейшем может быть использовано против него, не было обеспечено право на защиту, а также доводы о том, что справки-меморандумы видео-носителей №сс и №сс являются недопустимыми доказательствами, так как ОРМ-наблюдения в отношении Андреева и Г фактически являлись допросами подсудимых, проведёнными без присутствия адвоката, - получили в приговоре надлежащую оценку суда и отвергнуты им как несостоятельные, при этом приведены подробные мотивы в обоснование принятого судом решения, и судебная коллегия полностью согласна с выводами суда о том, что все ОРМ проведены и закреплены с соблюдением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», соблюдён порядок преобразования результатов ОРМ в доказательства: они были рассекречены, переданы следователю для возможности использования их в качестве доказательств, осмотрены следователем, признаны вещественными доказательствами и приобщены к материалам дела, в связи с чем полностью соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к доказательствам. На момент проведения в отношении Андреева и Г ОРМ-наблюдений уголовное дело не было возбуждено, указанные лица не имели статуса подозреваемых, поэтому им и не должны были разъясняться права, предусмотренные УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, а также обеспечиваться участие защитника, поэтому суд правильно пришёл к выводу об отсутствии оснований для признания справок-меморандумов видео-носителей №сс и №сс недопустимыми доказательствами, и в связи с этим судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационной жалобы о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства.
Показания свидетеля У полностью согласуются с показаниями других свидетелей, письменными материалами уголовного дела, а также с вещественными доказательствами. Показания свидетелей И и Ш, приведённые в приговоре, никоим образом не касаются обстоятельств совершения преступлений; следователь И лишь пояснил, что понятые, в том числе М, лично расписывались в протоколах осмотров документов, что подтвердила и свидетель Майнгардт; Ш, являвшийся на момент производства ОРМ в отношении Андреева и Г руководителем Юргинского МРО УФСКН, показал, что ему достоверно известно, что на момент производства ОРМ, для которых по ФЗ «Об ОРД» требуется наличие постановления, утверждённого руководителем органа, осуществляющего ОРД, такие постановления были утверждены.
При таких обстоятельствах суд вправе был использовать показания этих лиц в качестве доказательств по делу, нарушений уголовно-процессуального закона судом не допущено, поэтому доводы жалобы адвоката о том, что показания У, Ш и И нельзя признать допустимыми доказательствами, судебная коллегия находит необоснованными.
Учитывая всё изложенное, судебная коллегия находит выводы суда в приговоре соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.
Действия Андреева Е.Н. по ст.ст. 228.1 ч.2 п. «а,б», 30 ч.3 – 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ квалифицированы судом правильно.
Наказание ему назначено в соответствии с требованиями ч.3 ст.66 УК РФ к наказанию по ст.ст. 30 ч.3 – 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ.
Оснований для применения ст.64 УК РФ суд не усмотрел, о чём указал и в приговоре, и судебная коллегия их также не находит, поскольку исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступлений, не усматривается. Совокупность смягчающих обстоятельств судебная коллегия также не считает исключительным обстоятельством, поскольку она существенно не уменьшает степень общественной опасности совершённых Андреевым Е.Н. преступлений.
Доводы кассационного представления о том, что отсутствие в приговоре мотивировки выводов суда о невозможности применения ст.64 УК РФ.
Судебная коллегия находит назначенное Андрееву Е.Н. наказание справедливым, соответствующим характеру и степени общественной опасности совершённых преступлений и личности осуждённого, с учётом смягчающих наказание обстоятельств.
При таких обстоятельств судебная коллегия не усматривает оснований ни для отмены, ни для изменения приговора.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Юргинского городского суда Кемеровской области 24 января 2011 года в отношении Андреева Е.Н. оставить без изменения, кассационное представление прокурора и кассационную жалобу адвоката – без удовлетворения.
Председательствующий:подпись/Цепелева Н.И./
Судьи:подпись/Иванищева В.М./
подпись/Кужель Т.В./
К о п и яв е р н а:/Иванищева В.М./