Дело № 22- 2082
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово05 мая 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего – Карасевой Т.Д.
судей: Зиновьева К.В., Березутской Н.В.
при секретаре: Журавлеве Д.С.
рассмотрела в судебном заседании от 05 мая 2011 года кассационную жалобу осужденного О., кассационное представление заместителя прокурора района Розаленка А.А. на приговор Тяжинского районного суда Кемеровской области от 11 марта 2011 года, которым
О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения,
уроженец <адрес>, <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты> <данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
Осужден по ч.5 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Мариинского городского суда Кемеровской области от 17.12.2010, окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Зиновьева К.В., объяснения осужденного О., адвоката Нешитова С.М., поддержавшие доводы жалобы, мнение прокурора Александровой И.В., поддержавшая доводы представления, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда О. признан виновным и осужден за совершение разбоя, то есть нападения в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предметов, используемых в качестве оружия.
Преступление совершено 09 октября 2008 года в д. Ключевая Тяжинского района в отношении потерпевшей Ш. при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В кассационной жалобе осужденный О., не оспаривая фактические обстоятельства дела и юридическую оценку своих действий, просит изменить приговор суда как необоснованный и несправедливый.
В жалобе указывает, что суд при назначении наказания не учел <данные изъяты> на момент вынесения приговора.
В кассационном представлении заместитель прокурора района Розаленок А.А. просит приговор суда в отношении О. отменить как незаконный в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, неправильным применением уголовного закона и несправедливостью приговора вследствие назначения чрезмерно сурового наказания и направить дело на новое рассмотрение.
Считает, что выводы суды о несостоятельности позиции стороны защиты о необходимости переквалификации действий О. с ч.1 ст.161 УК РФ, неоднозначны и противоречивы.
Полагает, что судом не учтено, что разбой сопровождается угрозой применения насилия или применением насилия, которое по своему характеру в момент применения создавало реальную опасность для жизни или здоровья, либо насилием, которое фактически повлекло причинение вреда здоровью. В данном случае, ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не устанавливалось, причинены ли потерпевшей какие-либо телесные повреждения; не дана оценка, каким образом Л. воспринимала нападение и использование при этом предмета в качестве оружия – отвертки.
Указывает, что, изменениями, внесенными в УК РФ на основании Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ, исключен нижний предел в санкции ч.2 ст.162 УК РФ. Настоящий приговор постановлен 11.03.2011г., то есть в момент действия внесенных изменений, однако в резолютивной части приговора суд не указал, в редакции какого федерального закона он применил положения УК РФ при назначении наказания О.
Кроме того, в представлении указывается о неверном исчислении сроков наказания в резолютивной части приговора. Исчисление срока назначенного О. наказания следует производить не с 17.12.2010 г., а со дня провозглашения приговора, то есть с 11.03.2011 г.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, находит приговор суда подлежащим изменению по основаниям, предусмотренным ст.382 УПК РФ.
Вина О. в совершении разбоя, то есть нападении в целях хищения чужого имущества, с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, судом установлена и подтверждается приведенными в приговоре доказательствами, которым суд дал надлежащую оценку.
Так из показаний О. на предварительном следствии следует, что когда он находился в магазине, его « заклинило», он нащупал в кармане отвертку и достал её. Помнил, что стоял рядом с продавцом, которая складывала деньги из кассы в пакет. Он забрал пакет с деньгами. Вину признавал полностью, допрошен был с участием защитника.
Суд обоснованно принял в качестве доказательств вины О. данные показания, поскольку они подтверждаются совокупностью доказательств по делу.
Из показаний свидетеля Л. следует, что О. подошел к прилавку и сказал ей: - « Давай выручку». Она отказалась, тогда он зашел за прилавок, встал напротив неё, и она почувствовала, как что-то колет ей в шею. В этот момент О. ей сказал: - « Выручку давай, считаю до десяти», она испугалась, и, опасаясь за свою жизнь, ответила: - « Бери». При этом реально воспринимала угрозу применения в отношении неё насилия, опасного для жизни и здоровья.
Из показаний потерпевшей Ш. следует, что со слов Л. она знает, что О. напал не неё, приставил к её шее острое, она испугалась и отдала деньги.
Таким образом доводы представления о противоречивости выводов суда об угрозе применения насилия, опасного для жизни и здоровья в отношении Л., являются несостоятельными, поскольку суд, оценив в совокупности все доказательства, обоснованно пришел к выводу о том, что О. совершил разбойное нападение с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия. Выводы суда в этой части мотивированы и непротиворечивы.
Доводы представления о том, что судом не установлено причинение телесных повреждений Л., являются необоснованными, поскольку О. признан виновным в совершении разбоя с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья и не влияют на правильность принятого судом решения в этой части.
Оценив собранные доказательства, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд обоснованно пришел к выводу о виновности О. в совершении преступления, предусмотренного ст.162 ч.2 УК РФ.
Вместе с тем, учитывая изменения, внесенные Федеральным законом от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ в санкцию ст.162 ч.2 УК РФ, которые улучшают положение осужденного Отт П.А., суд, постановив приговор 11 марта 2011 года, то есть в день, когда указанный закон вступил в законную силу, неверно квалифицировал действия О. в старой редакции закона.
Судебная коллегия считает необходимым переквалифицировать действия осужденного О. на ст. 162 ч.2 УК РФ в новой редакции Федерального закона РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ.
При назначении наказания в отношении осужденного О. судебная коллегия учитывает частичное признание О. своей вины, <данные изъяты>
Поскольку судом установлено, что по делу отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства, из приговора подлежит исключению указание суда на отягчающие наказание обстоятельства.
Также подлежит исключению указание суда на то, что О.. ранее судим, инкриминируемое ему деяние совершил в период расследования другого уголовного дела в отношении него по аналогичному преступлению, поскольку указанные обстоятельства не содержатся в перечне ст.63 УК РФ, который является исчерпывающим.
При назначении наказания О. по правилам ст.69 ч.5 УК РФ, судебная коллегия учитывает, что приговоры Тяжинского районного суда Кемеровской области от 15.02.2007г. и Мариинского городского суда Кемеровской области от 17.12.2010г. подлежат приведению в соответствие с действующим уголовным законодательством, а именно в связи с изменениями в уголовный закон от 07 марта 2011 года, который улучшает положение осужденного по указанным приговорам.
Указание судом на исчисление срока наказания в отношении осужденного с 17 декабря 2010 года, зачете время содержания О. под стражей с 13 августа 2010 года по 10 марта 2011 года, не является существенным нарушением закона, поэтому доводы представления в этой части являются несостоятельными.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.377,378,388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Тяжинского районного суда Кемеровской области от 11 марта 2011 года в отношении О. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда об учете при назначении наказания отягчающих обстоятельств, ранее судим, указание на то, что совершил инкриминируемое деяние в период расследования другого уголовного дела по аналогичному преступлению.
Переквалифицировать действия О. на ст.162 ч.2 УК РФ ( в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ) и назначить по этому закону наказание в виде 4 ( четыре) лет 8 ( восемь) месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.5 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания и наказания, назначенного приговором Мариинского городского суда Кемеровской области от 17.12. 2010г. окончательно назначить наказание в виде 5 (пять) лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.
Кассационное представление удовлетворить частично.
Председательствующий: подписьТ.Д. Карасева
Судьи:подписьН.В. Березутская
подписьК.В. Зиновьев
копия верна, судьяК.В. Зиновьев