Судья Милакин Е.Б.
Докладчик Лазарева О.Н.Дело № 22-2163
КАССАЦИОННОЕОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово 17 мая 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе председательствующего Иванищевой В.М.,
судей Зориной С.А., Лазаревой О.Н.,
при секретаре Неганове С.И.
рассмотрела в судебном заседании ДД.ММ.ГГГГ кассационное представление государственного обвинителя Стеба Л.Б., кассационную жалобу осуждённого Гребеника на приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ, которым
Гребеник, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, <данные изъяты>, судимый:
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осуждён по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,
по ч. 3 ст. 30 - ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путём частичного сложения назначенных наказаний, назначено 4 года 3 месяца лишения свободы.
На основании ч. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по приговору Т. городского суда К. области от ДД.ММ.ГГГГ.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по настоящему приговору частично присоединено неотбытое наказание по приговору Т. городского суда К. области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено наказание в виде 4 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Приговор Анжеро-Судженского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ постановлено исполнять самостоятельно.
Срок наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ.
Заслушав доклад судьи Лазаревой О.Н., мнение осуждённого Гребеника, поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение адвоката Левича Ю.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы и кассационного представления в части смягчения наказания, мнение прокурора Кудрявцевой С.Н., поддержавшей доводы кассационного представления в неотозванной части, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Гребеник осуждён за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере, а также за покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ в г. А.-С. при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель Стеба Л.Б. просит приговор суда отменить ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушения уголовно - процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора; дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе судей.
Указывает, что выводы суда о виновности Гребеника в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, совершённом в особо крупном размере, противоречат фактическим обстоятельствам уголовного дела.
В описательной части приговора указано, что ДД.ММ.ГГГГ в г. А.-С. у неустановленного в ходе предварительного следствия лица Гребеник приобрёлпорошкообразное вещество, являющееся наркотическим средством - героином массой (...) грамма.
При этом суд не учёл, что количество приобретённого наркотического средства составляет менее 0, 5 грамма и не образует крупный и особо крупный размер, установленный Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76.
Полагает, что неправильное применение судом уголовного закона повлияло на справедливость назначенного наказания.
Кроме того, судом не исследован вопрос о дате, времени и месте приобретения наркотического средства. Выводы суда о том, что наркотическое средство было приобретено Гребеником ДД.ММ.ГГГГ в г. А-С. у неустановленного следствием лица противоречит показаниям Гребеника в судебном заседании о том, что он купил наркотическое средство в г. Т..
Указывает, что суд обоснованно признал Гребеника виновным в хранении наркотического средства без цели сбыта в особо крупном размере. Однако при описании преступного деяния в приговоре не указана общая масса наркотического средства, которое хранил Гребеник, и которая согласно предъявленному обвинению составила (...) грамма. Данный размер включает в себя жидкость в шприце, в состав которой входит героин, весом (...) грамма и героин в фольгированном отрезке, весом (...) грамма.
Кроме того, указывает, что судом в приговоре дана оценка как последовательным и не вызывающим сомнений показаниям свидетелей Я.В., Ч.Е., К.С. на предварительном следствии, оглашённым в судебном заседании (<данные изъяты>), однако суд в приговоре не изложил показания свидетелей, в которых они отрицали, что наркотическое средство для употребления передал им Гребеник Давая оценку показаниям свидетелей, суд в приговоре не изложил суть противоречий, не указал, по каким основаниям и какие показания суд признает достоверными.
В остальной части кассационное представление отозвано.
В кассационной жалобе осуждённый Гребеник просит приговор изменить ввиду неправильного применения уголовного закона, чрезмерной суровости приговора. Не оспаривая виновность и квалификацию своих действий по ч. 3 ст. 30 - 228.1 ч. 1 УК РФ, просит переквалифицировать его действия с ч. 1 ст. 228 УК РФ. Указывает, что вес раствора героина, находящего в изъятом у него шприце составил (...) грамма, однако экспертиза установила, что масса наркотического средства в растворе составила (...) грамм.
Просит с учётом его состояния здоровья (<данные изъяты>) применить к нему ст. 64 УК РФ и снизить наказание.
Кроме того, указывает, что приговором А.-С. городского суда от ДД.ММ.ГГГГ постановлено приговор Т. городского суда от ДД.ММ.ГГГГ исполнять самостоятельно. Однако суд без учёта данного обстоятельства отменил ему условное осуждение по указанному приговору, а наказание по нему частично присоединил к наказанию за данные преступления.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, доводы кассационного представления и кассационной жалобы, находит приговор суда подлежащим изменению ввиду неправильного применения уголовного закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела.
Выводы суда о доказанности вины Гребеника в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также в незаконном хранении без цели сбыта наркотических средств, совершённом в особо крупном размере, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на совокупности исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, полно и подробно приведенных в приговоре, которым судом дана оценка в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ.
Суд пришёл к обоснованному выводу о том, что размер наркотического средства, которое Гребеник незаконно хранил без цели сбыта, является особо крупным. Материалами дела подтверждается и осуждённым не оспаривается то обстоятельство, что у него одновременно были изъяты шприц с жидкостью, содержащей героин, весом (...) грамма, а также героин в фольгированном отрезке, весом (...) грамма.
Доводы кассационного представления о том, что при описании преступного деяния в приговоре не указана общая масса наркотического средства - (...) грамма, не влияют на законность и обоснованность выводов суда о том, что Гребеник незаконно хранил наркотические средства именно в особо крупном размере, поскольку в приговоре указано, что данный размер состоит из двух составляющих: жидкости в шприце, содержащей героин, весом (...) грамма, а также героина в фольгированном отрезке, весом (...) грамма. Поэтому указанные доводы не являются основанием отмены приговора.
При определении размера наркотического средства, находившегося в шприце, суд обоснованно исходил из правила о том что, если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I, входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси. С учётом указанного суд пришёл к правильному выводу о том, что размер наркотического средства в шприце составляет (...) грамма, поскольку определяется весом всей жидкости, в состав которой входит также вода и лекарственное средство «тропикамид».
С учётом указанного, не основаны на законе и не подлежат удовлетворению доводы жалобы осуждённого о переквалификации его действий с ч. 1 ст. 228 УК РФ на том основании, что согласно заключению эксперта масса наркотического средства в шприце, упаренного до постоянного веса, составила (...) граммов.
Таким образом, судом дана правильная квалификация действий Гребеника по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств.
Вместе с тем, заслуживают внимания доводы кассационного представления о том, что выводы суда о виновности Гребеника в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, изложенные в приговоре, имеют существенные противоречия и не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Так, в приговоре судом дано следующее описание преступных действий по незаконному приобретению наркотических средств: ДД.ММ.ГГГГ в в г. А.-С. у неустановленного в ходе предварительного следствия лица Гребеник приобрёл порошкообразное вещество, являющееся наркотическим средством - героином массой (...) грамма. Данное описание соответствует постановлению о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительному заключению.
При этом суд не учёл, что (...) грамма героина составляет менее 0, 5 грамма и не образует крупный и особо крупный размер наркотического средства, установленный Постановлением Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ …для целей статей 228, 228.1 и 229 УК РФ».
Кроме того, являются обоснованными доводы кассационного представления о несоответствии выводов суда о месте приобретения наркотического средства фактическим обстоятельствам дела (в приговоре указано, что Гребеник приобрёл героин ДД.ММ.ГГГГ в г. А.-С., в то время как в судебном заседании подсудимый пояснил, что купил его в г. Т.).
При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора осуждение Гребеника за «незаконное приобретение наркотических средств в особо крупном размере».
В связи с изменением объёма обвинения подлежит снижению назначенное ему наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а также совокупное наказание.
Что касается доводов кассационного преставления о том, что суд в приговоре не изложил те показания свидетелей Я.В., Ч.Е. и К.С. на предварительном следствии, в которых они отрицали, что наркотическое средство для употребления передал им Гребеник, то указанные доводы не влияют на законность судебного решения, поскольку Гребенику не предъявлено обвинение в незаконном сбыте наркотических средств указанным лицам. Вместе с тем, показания указанных свидетелей в той части, что шприц с раствором героина и фольгированный отрезок с героином хранились именно при осуждённом, являются последовательными и полностью соотносятся с показаниями осуждённого Гребеника, а также свидетелей А.М., Г.Д. и Л.С., участвовавших в изъятии наркотических средств ДД.ММ.ГГГГ.
Наказание Гребенику назначено судом с учётом положений ст. 43, 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершённого преступления, влияния назначенного наказания на его исправление и перевоспитание, на условия жизни его семьи (<данные изъяты>), а также данных о личности виновного.
В качестве отягчающего обстоятельства судом обоснованно учтено наличие рецидива.
В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, судом обоснованно учтены частичное признание вины, раскаяние в содеянном, удовлетворительная характеристика, наличие несовершеннолетнего ребёнка, неудовлетворительное состояние здоровья (<данные изъяты>), отсутствие тяжких последствий от преступлений.
Вместе с тем, совокупность указанных смягчающих обстоятельств не признана судом исключительной, дающей основания для применения в отношении Гребеникаст. 64 УК РФ.
Не усматривает таких оснований и судебная коллегия, поскольку совокупность смягчающих обстоятельств не снижает существенно характер и степень общественной опасности совершённых преступлений.
С учётом указанного, доводы осуждённого о применении ст. 64 являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
При назначении наказания судом правильно применены требования ст. 70 УК РФ, поскольку Гребеником совершены тяжкое и особо тяжкое преступления в период условного осуждения по приговору Т. городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.
При таких обстоятельствах, доводы осуждённого о том, что приговор Т. городского суда от ДД.ММ.ГГГГ должен исполняться самостоятельно, как это постановлено приговором А.-С. городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, являются необоснованными.
Таким образом, приговор суда подлежит изменению по доводам кассационного представления (в неотозванной части).
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 380, 382, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Анжеро-Судженского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Гребеника изменить.
Исключить из приговора осуждение Гребеника по ч. 2 ст. 228 УК РФ за «незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств, совершённое в особо крупном размере».
Снизить Гребенику наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ с 3 лет 6 месяцев до 3 лет 3 месяцев лишения свободы.
На основании ч. 2 ст. 228 УК РФ и ч. 3 ст. 30 - 228.1 ч. 1 УК РФ, окончательно назначить 4 года 1 месяц лишения свободы
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию по настоящему приговору частично присоединить неотбытое наказание по приговору Т. городского суда К. области от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначить наказание в виде 4 лет 3 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор в отношении Гребеника оставить без изменения.
Кассационное представление государственного обвинителя (в неотозванной части) удовлетворить, кассационную жалобу осуждённого удовлетворить частично.
Председательствующий:Иванищева В.М.
Судьи:Зорина С.А.
Лазарева О.Н.