Докладчик Иванищева В.М.Дело № 22-778
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово01 марта 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда
в составе:
председательствующего Павлюк В.Я.
судей: Иванищевой В.М., Федусовой Е.А.
при секретаре Кривопаловой А.С.
рассмотрела в судебном заседании 01.03.2011г. кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осужденного и дополнения к ней на приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2010 года, которым
Иванов М.В., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, зарегистрированный в <адрес>; судимый
<данные изъяты>
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ч.2 ст.160 УК РФ к 1 годам 8 месяцам лишения свободы.
На основании ст.ст. 79 ч.7 п. «в», 70 УК РФ к вновь назначенному наказанию частично присоединено неотбытое наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно по совокупности приговоров назначено 2 года лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение адвоката Кочетковой Е.Л., поддержавшей кассационную жалобу; мнение прокурора Чеплеева В.И., поддержавшего кассационное представление и полагавшего приговор отменить по его доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Иванов М.В. приговором осужден за присвоение и растрату, т.е. хищение чужого имущества, вверенного виновному, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.
Преступление совершено 21.12.2009г. в г. Осинники Кемеровской области при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении государственный обвинитель Шамарданов Е.М. просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона, нарушением уголовно-процессуального закона, а также несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости.
При этом указывает, что ранее 30.03.2010г. по данному уголовному делу уже был постановлен обвинительный приговор, согласно которому Иванову М.В. было назначено наказание по ст.70 УК РФ назначено 2 года лишения свободы.
03.06.2010 г. судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда данный приговор был отменён в связи с нарушением уголовно-процессуального закона и дело направлено на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суд назначил Иванову М.В. по ст.70 УК РФ присоединил 4 месяца лишения свободы, тогда как по приговору от 30.03.2010г. присоединялось 2 месяца лишения свободы.
Таким образом, несмотря на отмену приговора от 30.03.2010г. в отношении Иванова М.В. не в связи с мягкостью назначенного наказания, а по жалобе осуждённого, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона, судом при повторном рассмотрении дела назначено Иванову по совокупности приговоров более суровое наказание, которое по своему размеру является несправедливым и подлежит снижению.
В кассационной жалобе осуждённый Иванов М.В. просит отменить приговор ввиду несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела, и дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Утверждает, что преступление совершил не из корыстных побуждений, указывая, что потерпевший добровольно дал ему телефон, потом ввязался в драку, а затем со своим другом убежал, оставив у него (Иванова) телефон. Он ждал потерпевшего более 30 минут, после чего был вынужден уехать домой, решив вернуть телефон позже. Затем, по стечению обстоятельств, ему срочно понадобились деньги, и он заложил телефон знакомому К за <данные изъяты> рублей, при этом сказал, что позже выкупит, что и сделал, поэтому К вернул ему телефон. Однако потерпевший не взял у него телефон в связи с неисправностью панели и кнопки, поэтому он купил новый телефон, который потерпевший принял; кроме того, он отдал потерпевшему ещё и деньги в сумме <данные изъяты> руб., однако в деле об этом вообще не указано. Считает, что фактически он не причинил потерпевшему материального ущерба, и тяжких последствий от его действий не наступило.
Ссылается на то, что суд отказал ему в просьбе о вызове свидетеля К, который мог внести ясность по делу, т.к. телефон он не продал К, а заложил, затем забрал и вернул потерпевшему, и К при этом присутствовал, однако в материалах дела это также не указывается. В ходе предварительного следствия К был допрошен в его отсутствие, с чем он не согласен.
Считает, что фактически суд осудил его по ст.161 УК РФ, поскольку из показаний свидетеля М1 следует, что потерпевший бежал вслед за машиной и кричал, чтобы ему вернули телефон; а согласно показаниям свидетеля М, он (Иванов) забрал у П телефон, однако эти показания свидетелей противоречат показаниям потерпевшего.
Указывает, что суд, сославшись на наличие у него рецидива, не учёл смягчающие обстоятельства (признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья, наличие на иждивении малолетнего ребенка, положительная характеристика с места жительства, полное возмещение ущерба), однако он с этим полностью не согласен, т.к. никакой опасности для общества он не представляет.
В дополнении к кассационной жалобе осуждённый Иванов М.В. просит применить ч.3 ст.68, ст.64 УК РФ и назначить более мягкий вид наказания.
При этом указывает, что суд не учёл смягчающие обстоятельства (перечисленные в кассационной жалобе) в связи с наличием рецидива преступлений и назначил чрезмерно суровое, несправедливое наказание.
Приводит положения ст.64 УК РФ и назначения более мягкого вида наказания.
В дополнении, озаглавленном как ходатайство, Иванов М.В. просит изменить приговор: снизить окончательное наказание, а также применить положения ст.ст. 61, 64 и 68 ч.3 УК РФ.
Считает доводы кассационного представления государственного обвинителя объективными и полностью обоснованными.
Кроме того, указывает, что суд учёл ряд смягчающих обстоятельств, потерпевший просил строго его не наказывать, и тем не менее суд не усмотрел оснований для применения правил ст.ст. 61, 64 и 68 ч.3 УК РФ, чем нарушил уголовно-процессуальный закон, а также неправильно применил уголовный закон, нарушив требования Общей части УК РФ, так как, по его мнению, фактически не учёл смягчающие обстоятельства и назначил ему несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости.
В возражении на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Шамарданов Е.М. считает её доводы несостоятельными и просит оставить жалобу без удовлетворения, а приговор изменить по доводам кассационного представления.
Проверив материалы дела, и обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя и кассационной жалобы (с дополнениями) осуждённого Иванова М.В., судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Иванова М.В. в присвоении, т.е. хищении вверенного ему чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, а именно: данными из показаний потерпевшего П, свидетелей С, М, М1 и К, данными из письменных материалов дела, а также из показаний самого подсудимого Иванова М.В. в ходе предварительного следствия, которые он полностью подтвердил в судебном заседании.
Все исследованные судом доказательства в целом последовательны, не содержат существенных противоречий, которые могли повлиять на выводы суда, согласуются между собой и дополняют друг друга, а также получены с соблюдением требований уголовно-процессуального закона, поэтому суд обоснованно признал их допустимыми и достоверными, а их совокупность – подтверждающей вину подсудимого.
Так, из показаний потерпевшего П следует, что он дал свой телефон подсудимому по его просьбе, тот хотел вызвать такси; затем возле кафе началась потасовка, подсудимый отошёл в сторону, он и С тоже отошли, чтобы не участвовать в разборках, и пошли в сторону дома, где находится «Оптика»; по дороге он вспомнил, что не забрал у Иванова М.В. свой телефон, они вернулись к кафе минут через 5, но Иванова возле кафе уже не было, он, С и М1 пошли искать его, но не нашли.
Согласно показаниям подсудимого Иванова М.В., он и братья М1 Евгений и Дмитрий находились в кафе «Очаг», где познакомились с двумя молодыми людьми, позже узнал, что один из них – П; они вместе употребляли спиртное, затем вышли на улицу, и он попросил у П телефон, тот дал ему свой сотовый телефон «<данные изъяты>»; когда он разговаривал по телефону, П отошёл к группе людей, стоявших возле часовни; он видел, как один из парней ударил П по лицу, после чего тот куда-то убежал, телефон П остался у него; минут через 20 он уехал домой; через несколько дней ему понадобились деньги, и он продал телефон за 700 рублей своему знакомому К
Из показаний свидетеля М1 следует, что когда они ехали из кафе домой в такси, он увидел в руках Иванова М.В. телефон «Самсунг», которого раньше у него не было, и понял, что Иванов его у кого-то забрал.
Из показаний свидетеля К видно, что в конце декабря 2009г. он купил у своего знакомого Иванова М.В. сотовый телефон «<данные изъяты>» за <данные изъяты> рублей, Иванов сказал, что телефон принадлежит ему; через несколько дней он где-то потерял этот телефон.
Из изложенного видно, что потерпевший действительно добровольно передал свой сотовый телефон Иванову М.В. по его просьбе, чтобы вызвать такси, то есть временно вверил Иванову М.В. своё имущество; Иванов М.В. видел, когда потерпевший уходил от кафе, однако не предпринял никаких мер для возврата принадлежащего П телефона (не позвал его, не попытался догнать, а также сдать в отдел милиции, написав заявление), и через короткий промежуток времени уехал домой (согласно показаниям потерпевшего, он вернулся к кафе минут через 5, но Иванова уже не было).
Таким образом, Иванов М.В. присвоил телефон потерпевшего, то есть похитил вверенное ему имущество, и в последующем распорядился похищенным, продав сотовый телефон своему знакомому К
Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что он намеревался вернуть П телефон позже, однако ему срочно понадобились деньги, и он заложил, а не продал, телефон К, сказав, что выкупит его, что и сделал, и К вернул ему телефон, а он в присутствии К вернул телефон потерпевшему П - судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку ни сам подсудимый Иванов М.В., ни свидетель К о таких обстоятельствах не поясняли, напротив, оба указывали, что Иванов М.В. продал сотовый телефон К за <данные изъяты> рублей, а К, кроме того, пояснял, что Иванов при этом сказал ему, что телефон принадлежит ему (Иванову); потерпевший П также не пояснял, что подсудимый вернул, либо пытался вернуть принадлежащий ему телефон.
Показания свидетеля К полностью согласуются с показаниями подсудимого, которые он давал в ходе предварительного следствия и подтвердил в судебном заседании, поэтому доводы жалобы Иванова М.В. о том, что в судебном заседании свидетель К мог внести ясность по делу, судебная коллегия находит необоснованными.
Показания К были оглашены судом в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ, с согласия сторон, при этом по оглашённым показаниям никаких замечаний от подсудимого не поступило.
Судебная коллегия не может согласиться и с доводами кассационной жалобы осуждённого о том, что он пытался вернуть потерпевшему сотовый телефон, когда забрал его у К, но П не взял его в связи с неисправностью панели и кнопки, и что он купил новый телефон, который потерпевший принял, а кроме того, отдал потерпевшему ещё и деньги в сумме 5100 рублей, - поскольку они опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами. Ни сам Иванов М.В., ни свидетель К, ни потерпевший П о таких обстоятельствах не поясняли; потерпевший пояснил лишь о том, что после ДД.ММ.ГГГГ они с Ивановым М.В. встретились, заранее договорившись, и Иванов отдал ему за телефон <данные изъяты> рублей, при этом они находились один на один.
Судебная коллегия также находит несостоятельным довод жалобы Иванова М.В., что фактически он не причинил потерпевшему материального ущерба, поскольку подсудимый не намеревался возвратить и не возвратил потерпевшему принадлежащий ему сотовый телефон, а продал его К, и уже в ходе предварительного расследования передал потерпевшему деньги за похищенный у него телефон, что расценивается как возмещение ущерба, причинённого преступлением.
При таких обстоятельствах суд правильно установил фактические обстоятельства уголовного дела и обоснованно пришёл к выводу, что Иванов М.В., из корыстных побуждений, путём присвоения похитил вверенный ему П сотовый телефон «<данные изъяты>», причинив потерпевшему значительный ущерб. Вывод суда о доказанности вины Иванова М.В. в указанном объёме сомнений у судебной коллегии не вызывает.
В то же время вывод суда о том, что Иванов М.В. растратил вверенное ему имущество, судебная коллегия находит необоснованным, поскольку из текста ч.1 ст.160 УК РФ видно, что присвоение и растрата – это самостоятельные формы хищения вверенного имущества, хотя и очень близкие по содержанию, поэтому одно и то же вверенное имущество не может быть похищено одновременно путём присвоения и путём растраты, а то обстоятельство, что Иванов затем продал похищенный путём присвоения телефон, расценивается как распоряжение похищенным имуществом и не образует самостоятельной формы хищения.
Таким образом, вывод суда в этой части не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании, поскольку не подтверждается рассмотренными в судебном заседании доказательствами.
Однако в целом действия Иванова М.В. по ч.2 ст.160 УК РФ судом квалифицированы верно.
Доводы кассационной жалобы осуждённого о том, что фактически суд осудил его по ст.161 УК РФ Иванов М.В. не осужден.
При назначении наказания суд, в соответствии с требованиями ч.3 ст.60 УК РФ, учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления, личность виновного, отягчающего (рецидив преступлений) и смягчающих наказание обстоятельств, учтено также и влияние назначенного наказания на исправление осуждённого.
Все смягчающие обстоятельства, на которые ссылается Иванов М.В. в кассационной жалобе, учтены судом в полном объёме, следовательно, ст.61 УК РФ при назначении наказания применена.
Оснований для применения ст.64 УК РФ суд не установил, не находит таких оснований и судебная коллегия, поскольку исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, не усматривает. Совокупность смягчающих обстоятельств судебная коллегия также не считает исключительным обстоятельством, поскольку она существенно не уменьшает степень общественной опасности совершённого преступления.
Применение ч.3 ст.68 УК РФ является правом, а не обязанностью суда, и судебная коллегия оснований для применения данной нормы закона не усматривает, учитывая данные о личности осуждённого, в том числе и то, что он совершил новое преступление в течение срока, на который был условно-досрочно освобождён от отбывания наказания, назначенного предыдущим приговором, не работал.
С учётом изложенного доводы жалобы осуждённого о том, что суд необоснованно не применил ст.ст. 68 ч.3 и 64 УК РФ, несостоятельны.
Исключение из приговора указания суда о растрате Ивановым М.В. вверенного ему имущества судебная коллегия также не считает основанием для снижения наказания, поскольку обстоятельства совершения преступления, по которым ему было предъявлено обвинение органами предварительного следствия, остались прежними, а его действия по распоряжению похищенным имуществом необоснованно были расценены как растрата. Кроме того, Иванову с учётом требований ч.3 ст.68 УК РФ судебная коллегия не усматривает.
В то же время доводы кассационного представления государственного обвинителя о неправильном назначении наказания по совокупности приговоров, на основании ст.70 УК РФ, судебная коллегия находит обоснованными.
Предыдущим приговором от ДД.ММ.ГГГГ., вынесенным по данному делу, Иванову М.В. на основании ст.70 УК РФ присоединил 4 месяца лишения свободы, нарушив тем самым уголовно-процессуальный закон и назначив несправедливое наказание вследствие его чрезмерной суровости.
С учётом всего изложенного судебная коллегия находит необходимым, в соответствии со ст.ст. 379 ч.1 п.1,2,4; 380 п.1; 381 ч.1; 383 ч.1 УПК РФ, изменить приговор, исключив указание суда о растрате Ивановым М.В. вверенного ему имущества, и снизив назначенное на основании ст.70 УК РФ наказание с 2 лет лишения свободы до 1 года 10 месяцев лишения свободы.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Осинниковского городского суда Кемеровской области от 16 декабря 2010 года в отношении Иванова М.В. изменить.
Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание суда о растрате Ивановым М.В. вверенного ему имущества.
Снизить назначенное Иванову М.В. на основании ст.70 УК РФ наказание с 2(двух) лет лишения свободы до 1(одного) года 10(десяти) месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор в отношении Иванова М.В. оставить без изменения.
Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить, кассационную жалобу осуждённого удовлетворить частично.
Председательствующий:подпись/Павлюк В.Я./
Судьи:подпись/Иванищева В.М./
подпись/Федусова Е.А./
К о п и яв е р н а:/Иванищева В.М./