Докладчик Иванищева В.М.Дело № 22-6618
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово13 января 2011г.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе:
председательствующего Иванищевой В.М.
судей: Зориной С.А., Лазаревой О.Н.
при секретаре Кривопаловой А.С.
рассмотрела в судебном заседании 13.01.2011г. кассационное представление государственного обвинителя и кассационную жалобу осуждённого на апелляционный приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 03.11.2010г. в отношении Богаева И.Н.
Заслушав доклад судьи Иванищевой В.М.; объяснение адвоката Каплановой В.О., поддержавшей кассационную жалобу;мнение прокурора Суховеевой Н.С., поддержавшей кассационное представление и полагавшей приговор изменить по его доводам, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Приговором Киселёвского городского суда от 03 ноября 2010 года приговор мирового судьи судебного участка № 2 г. Киселёвска от 30 апреля 2010 года, которым
Богаев И.Н., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>, <данные изъяты>, проживающий по <адрес> в <адрес>; ранее судимый:
<данные изъяты>
<данные изъяты>
осужден по ст.158 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы;
на основании ч.5 ст.69 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от ДД.ММ.ГГГГ и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима,
изменён: окончательное наказание назначено на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения вновь назначенного наказания с наказанием по приговору от ДД.ММ.ГГГГ – в виде 2 лет 6 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор мирового судьи оставлен без изменения.
Богаев И.Н. приговором признан виновным в краже, т.е. тайном хищении чужого имущества.
Преступление совершено ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> при установленных в судебном заседании и изложенных в приговоре обстоятельствах.
В кассационном представлении прокурор г. Киселевска Жариков А.Д. просит приговор изменить: исключить из данных о личности Богаева И.Н. во вводной части приговора судимость от 28.06.2010г.; в резолютивной части конкретизировать изменения приговора, указав об исключении из числа доказательств показаний Богаева И.Н. в качестве подозреваемого, и снизить назначенное наказание на 1 месяц.
В части доказанности вины Богаева И.Н. и квалификации его действий приговор не оспаривает, однако считает его незаконным ввиду нарушения уголовно – процессуального закона.
При этом указывает, что суд апелляционной инстанции в нарушение требование требований ч.4 ст. 304 УПК РФ необоснованно во вводной части приговора указал судимость от ДД.ММ.ГГГГ, т.к. при вынесении приговора мировым судьей ДД.ММ.ГГГГ Богаев И.Н. данной судимости не имел, а поэтому данные о его личности необходимо было оценивать без учёта этой судимости, не отягощая положение подсудимого.
Кроме того, указывает, что, изменяя приговор, суд, в силу положений п.4 ч.3 ст.367 и п.9 ч.2 ст.381 УПК РФ, исключил из числа доказательств показания Богаева И.Н., данные им в ходе дознания по делу в качестве подозреваемого, поскольку они были даны им в отсутствие защитника, однако в резолютивной части приговора не указал, в чём выразилось изменение приговора, нарушив тем самым требования закона о содержании резолютивной части приговора.
В кассационной жалобе и дополнении к ней осуждённый Богаев И.Н. просит приговор отменить, а дело направить на новое рассмотрение.
Указывает, что суд не принял мер по вызову свидетеля защиты Ж, чем нарушил его право на защиту; не вызвал понятых для дачи показаний и устранения имеющихся противоречий о наличии сим-карты в телефоне; также считает, что суд рассмотрел его апелляционную жалобу односторонне, отнёсся критически к показаниям свидетелей защиты, приняв во внимание лишь показания свидетелей обвинения, которые заинтересованы в исходе дела, т.к. О и Ф расследовали уголовное дело, и согласно ст.61 УПК РФ их участие в судебном производстве должно быть исключено.
Также считает неустановленной принадлежность сотового телефона потерпевшей, указывая, что в материалах дела нет ни одного подтверждения наличия у неё сотового телефона «<данные изъяты>», т.е. её показания, по мнению осуждённого, основаны на неизвестных источниках, и в соответствии с ст.82 УПК РФ должен храниться в деле до вступления приговора в законную силу.
Утверждает, что в соответствии с п.5 ст.75 УПК РФ ведёт к утрате ими юридической силы.
Указывает, что он был лишь подозреваемым по делу, обвинение ему не предъявлялось, поэтому он был лишён возможности реализовать свои права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, что нарушает его право на защиту.
Также считает, что нарушены ст.ст. 259 и 260 УПК РФ, указывая, что статьёй 259 УПК РФ предусмотрено его право ознакомления с протоколом судебного заседания в течении 3-х суток со дня получения его ходатайства судом, а ссылку и.о. председателя суда Голубевой В.В. в ответе на его жалобу, что в РФ были перенесены выходные, считает желанием прикрыть халатность и допущенные нарушения его прав; ссылается на положение ст.260 УПК РФ. Считает, что невыполнение указанных положений направлено на лишение его законных прав участника судопроизводства, в том числе права подачи замечаний на протокол судебного заседания, и свидетельствует о том, что протокол судебного заседания не был изготовлении вовремя и в должном виде, и, по мнению осуждённого, объективно не отражает происходящего в зале суда, что считает грубым нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора.
В возражении на кассационную жалобу осуждённого государственный обвинитель Гринимаер О.А. считает её доводы необоснованными и просит оставить их без удовлетворения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы осуждённого и кассационного представления прокурора, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Вина Богаева И.Н. установлена совокупностью исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательств, которым суд дал надлежащую оценку, а именно: данными из показаний потерпевшей Ш, свидетеля Ж и других, а также данными из письменных материалов уголовного дела.
Так, из показаний потерпевшей Ш следует, что 29 июня 2009г. после 17 часов она производила уборку помещений в магазине «<данные изъяты>»; около 18 часов она заметила тень человека, промелькнувшего в туалет, заподозрила неладное и решила проверить свои вещи, оставленные в подсобном помещении рядом с туалетом, при этом обнаружила, что в сумке отсутствовал её сотовый телефон «Филипс» в раскладном корпусе серого цвета, после чего с криком «украли телефон» выбежала в торговый зал, где продавцы ей сказали, что видели парня в светлой олимпийке и белой кепке, который побежал вниз; она пошла следом, внизу увидела Ж, который на её вопрос пояснил, что видел парня по фамилии Богаев; вернувшись в подсобное помещение, она ещё раз проверила сумку и обнаружила, что из кошелька похищены деньги в сумме <данные изъяты> рублей; в этот же день она написала заявление в милицию, и с сотрудником милиции О они вернулись в магазин, где тот опросил работников магазина; позднее к ней на работу в магазин пришла женщина, представилась матерью Богаева И., и пояснила, что пришла вместе с сыном извиниться перед ней и вернуть похищенные у неё деньги, отдала ей <данные изъяты> рублей, о чём она написала расписку, затем они вместе спустились вниз, где их ждал Богаев И., который извинился перед ней за случившееся; на её вопрос о сотовом телефоне мать Богаева ответила, что телефон ей вернут в милиции, и через 3 дня ей в милиции вернули её сотовый телефон «<данные изъяты>» с сим-картой «Теле 2»; в том, что ей возвращён именно её телефон, у неё нет сомнений, т.к. она опознала его по внешнему виду и потёртости, а также в телефоне сохранились все её записи и телефонные номера; телефон она приобрела с рук.
Из показаний свидетеля Ж видно, что в период, когда у потерпевшей Ш было похищено имущество, он видел в магазине парня по фамилии Богаев, который проживает в районе Красного Камня и часто находится во дворе его дома с парнями, живущими в его доме. Богаев общается с наркоманами, и видимо сам тоже употребляет наркотики.
Согласно протоколу выемки, Богаев И.Н. в присутствии понятых добровольно выдал сотовый телефон фирмы «<данные изъяты>» серого цвета и сим-карту с № ТЕЛЕ-2, которые похитил 29.06.2009г. в магазине «Мастер» (л.д.24-25).
Из расписок потерпевшей Ш следует, что она получила от дознавателя Ф сотовый телефон фирмы «<данные изъяты>»; от С (матери Богаева И.Н.) – деньги в сумме <данные изъяты> рублей (л.д. 28, 29).
Подсудимый Богаев И.Н. в судебном заседании, не признавая свою вину и заявив, что признательные показания в ходе дознания он давал под давлением сотрудника милиции О, будучи при этом в наркотическом опьянении, в то же время не отрицал, что его мать возместила потерпевшей ущерб в сумме <данные изъяты> рублей, а он при этом извинился перед потерпевшей.
Суд апелляционной инстанции в полном объёме, тщательно исследовал представленные сторонами доказательства, проверил доводы апелляционной жалобы Богаева И.Н. на приговор мирового судьи, в том числе допросил дополнительных свидетелей С1, С2 и Р по ходатайствам подсудимого и его защитника, а также для проверки доводов подсудимого по ходатайству государственного обвинителя допросил в качестве свидетелей О, работника милиции, по обстоятельствам доставления Богаева в отдел милиции и выемки у него сотового телефона, похищенного у потерпевшей Ш, и Ф, дознавателя по делу, по обстоятельствам допроса Богаева И.Н.; с соблюдением требований уголовно-процессуального закона дал надлежащую оценку всем исследованным доказательствам с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а всем доказательствам в совокупности – с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, и пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины подсудимого.
В приговоре суд подробно мотивировал свои выводы, и судебная коллегия находит выводы суда, изложенные в приговоре, соответствующими фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным в судебном заседании.
Доводы кассационной жалобы Богаева И.Н. о том, что не установлена принадлежность сотового телефона именно потерпевшей, судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку потерпевшая сразу же заявила, что у неё похищен сотовый телефон марки «<данные изъяты>» и подробно описала его; изъятый у Богаева сотовый телефон полностью соответствует описанию, данному потерпевшей; в судебном заседании потерпевшая Ш пояснила, что у неё нет сомнений в том, что ей был возвращён именно её телефон, т.к. она опознала его по внешнему виду, по потёртости на нём, в телефоне сохранились все её записи и телефонные номера её знакомых.
Показаниям потерпевшей суд дал надлежащую оценку и не усмотрел оснований не доверять им, поскольку они полностью согласуются с другими доказательствами, исследованными судом и подтверждающими виновность подсудимого.
Возвращение дознавателем потерпевшей похищенного у неё сотового телефона, изъятого у Богаева, не является основанием для отмены приговора. Кроме того, указанный сотовый телефон у потерпевшей сохранился, и при необходимости мог быть осмотрен в ходе судебного разбирательства, однако ходатайства об этом сторонами не заявлялись. Также стороной обвинения представлена совокупность доказательств, достаточная для разрешения дела. Следовательно, возвращение потерпевшей сотового телефона не повлекло ущерба для доказывания фактических обстоятельств дела. Учитывая, что ст.82 УПК РФ предусматривает, если это возможно без ущерба для доказывания, возвращение вещественных доказательств их законному владельцу до вступления приговора в силу, нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется.
В соответствии с п.5 ч.2 ст.29 УПК РФ, в ходе досудебного производства суд принимает решение лишь о производстве выемки в жилище, тогда как выемка у Богаева сотового телефона производилась не в его жилище, а в служебном помещении отдела милиции; для производства осмотра изъятых предметов, в том числе и в жилище, решение суда вообще не требуется, поэтому доводы жалобы Богаева И.Н. о нарушении дознавателем требований ст.ст. 29 ч.2 п.5 и 165 ч.1 УПК РФ не основаны на законе.
Факт изъятия у Богаева И.Н. вместе с сотовым телефоном и сим-карты подтверждается протоколом выемки (т.1 л.д.24-25), правильность записей в котором удостоверена подписями Богаева и понятых; замечаний на данный протокол ни от Богаева, ни от понятых не поступило. Согласно протоколу выемки, запись о том, что была изъята и сим-карта с № ТЕЛЕ-2, находится в середине текста, что исключает последующую дописку. Кроме того, потерпевшая пояснила, что в телефоне сохранились все её записи, в том числе и номера телефонов её знакомых. С учётом всего изложенного необходимости в допросе понятых не имелось.
Доводы кассационной жалобы Богаева И.Н., что суд не принял мер к вызову свидетеля защиты Ж, судебная коллегия также находит несостоятельными, поскольку из материалов дела видно, что судом приняты исчерпывающие меры к установлению места нахождения этого свидетеля, которые не дали положительного результата, поэтому суд принял законное и обоснованное решение об оглашении показаний свидетеля Ж, данных им в ходе дознания; кроме того, Ж является свидетелем обвинения, а не защиты, и его показания были оглашены по ходатайству государственного обвинителя и с согласия подсудимого Богаева И.Н. и его защитника при рассмотрения уголовного дела мировым судьёй. При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы осуждённого о нарушении его права на защиту судебная коллегия находит несостоятельными.
Судебная коллегия также не может согласиться с доводами жалобы осуждённого об одностороннем рассмотрении его апелляционной жалобы, поскольку судом были допрошены свидетели защиты С1, Р и С2, и их показаниям дана надлежащая оценка в приговоре, с которой судебная коллегия полностью согласна.
Показания свидетелей О и Ф судебная коллегия учитывает лишь в части, не относящейся непосредственно к обстоятельствам совершения кражи имущества потерпевшей.
Доводы кассационной жалобы Богаева И.Н. относительно лишения его возможности реализовать свои права, предусмотренные ст.47 УПК РФ, поэтому нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о нарушении права обвиняемого Богаева И.Н. на защиту, ни дознавателем, ни судом не допущено.
Возможность ознакомления Богаева И.Н. с протоколом судебного заседания судом была обеспечена, поскольку ДД.ММ.ГГГГ он был доставлен в суд именно для ознакомления с протоколом судебного заседания, при этом в связи с его отказом от ознакомления суд направил сначала в ИВС <адрес>ёвска, а затем в СИЗО-2 <адрес> копию протокола судебного заседания для вручения Богаеву И.Н., после ознакомления с которой он имел возможность в 3-дневный срок принести замечания на протокол, что было разъяснено судом после провозглашения приговора. Таким образом, Богаев И.Н. не был лишён права принесения замечаний на протокол судебного заседания, а то обстоятельство, что осуждённый не пожелал знакомиться с протоколом судебного заседания, не свидетельствует о нарушении судом уголовно-процессуального закона. Предоставление Богаеву возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания по истечении 3-дневного срока после подачи им ходатайства, не является нарушением, влекущим отмену приговора, и не свидетельствует о необъективности протокола судебного заседания.
Учитывая изложенное, судебная коллегия не усматривает нарушений уголовно-процессуального закона, свидетельствующих о нарушении права подсудимого на защиту и влекущих отмену приговора.
Вывод суда о доказанности вины Богаева И.Н. сомнений у судебной коллегии не вызывает, действия его по ч.1 ст.158 УК РФ квалифицированы правильно, поэтому оснований для отмены приговора не имеется.
Однако судебная коллегия находит обоснованным довод кассационного представления прокурора о необходимости указания в резолютивной части приговора об исключении из приговора мирового судьи указания на показания Богаева И.Н. в качестве подозреваемого как на доказательство, так как в описательно-мотивировочной части приговора суд пришёл к выводу, что показания Богаева, данные в ходе дознания в качестве подозреваемого в отсутствие защитника и не подтверждённые им в судебном заседании, являются недопустимым доказательством в силу ч.3 ст.367 УПК РФ, однако в резолютивной части приговора не отразил указанные изменения приговора мирового судьи.
Наказание, назначенное Богаеву И.Н. за совершённое преступление, по ст.64 УК РФ.
Тогда как наказание на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания по приговору Дзержинского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, поэтому повторное сложение уже по приговору от ДД.ММ.ГГГГ вновь назначенного наказания с наказанием по приговору Дзержинского районного суда г. Новосибирска является нарушением требований Общей части УК РФ, в связи с чем недопустимо и влечёт изменение приговора.
С доводом представления прокурора о нарушении требований ч.4 ст.304 УПК РФ в связи с указанием во вводной части приговора судимости Богаева по приговору от ДД.ММ.ГГГГ. судебная коллегия согласна, поскольку при вынесении приговора мировым судьёй ДД.ММ.ГГГГ Богаев И.Н. данной судимости не имел.
В то же время судебная коллегия не считает, что указание во вводной части приговора суда апелляционной инстанции судимости по приговору от ДД.ММ.ГГГГ повлияло на наказание, назначенное Богаеву И.Н., поскольку суд пришёл к выводу, что наказание, назначенное мировым судьёй, является законным, обоснованным и справедливым, поэтому в части назначенного наказания не вносил изменений в приговор мирового судьи, наказание которым было назначено при отсутствии судимости от ДД.ММ.ГГГГ и прокурором не оспаривалось.
При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для снижения наказания, назначенного по ч.1 ст.158 УК РФ.
Таким образом, судом допущены нарушения уголовно-процессуального закона, которые могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, а также неправильно применён уголовный закон, поскольку нарушены требования Общей части УК РФ, поэтому судебная коллегия находит необходимым, в соответствии со ст.ст. 379 ч.1 п.1, 381 ч.1, 381 ч.2 п.9, 382 п.1 УПК РФ, изменить приговор: исключить из вводной части приговора указание суда на судимость Богаева И.Н. по приговору от ДД.ММ.ГГГГ; в резолютивной части приговора указать об исключении из приговора мирового судьи от ДД.ММ.ГГГГ указания на показания Богаева И.Н. в качестве подозреваемого как на доказательство; исключить из приговора указание о назначении наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ, а также на зачёт в срок отбытия наказания времени содержания Богаева И.Н. под стражей по приговору от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 373, 378 УК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от 03 ноября 2010 года в отношении Богаева И.Н. изменить.
Исключить из вводной части приговора указание суда на судимость Богаева И.Н. по приговору Киселёвского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ
В резолютивной части приговора указать об исключении из приговора мирового судьи судебного участка № 2 г. Киселёвска от ДД.ММ.ГГГГ указания мирового судьи на показания Богаева И.Н., данные в ходе дознания в качестве подозреваемого, как на доказательство его вины.
Исключить из приговора указание суда о назначении наказания на основании ч.5 ст.69 УК РФ, путём частичного сложения вновь назначенного наказания и наказания, назначенного Богаеву И.Н. приговором Дзержинского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ, и соответственно на зачёт в срок отбытия наказания времени содержания Богаева И.Н. под стражей по приговору Дзержинского районного суда г. Новосибирска от ДД.ММ.ГГГГ с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ
В остальной части приговор Киселёвского городского суда Кемеровской области от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Богаева И.Н. оставить без изменения. Считать Богаева И.Н. осужденным по ч.1 ст.158 УК РФ к одному году лишения свободы, с исчислением срока отбытия наказания с ДД.ММ.ГГГГ, с зачётом времени содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, и с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационное представление прокурора удовлетворить частично.
Кассационную жалобу осуждённого оставить без удовлетворения.
Председательствующий:подпись/Иванищева В.М./
Судьи:подпись/Зорина С.А./
подпись/Лазарева О.Н./
К о п и яв е р н а:/Иванищева В.М./