22 – 1154
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Кемерово15 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда в составе
председательствующего Александровой Л.М.,
судей Березутской Н.В., Зиновьева К.В.,
секретаря Титаевой М.М.,
рассмотрела в судебном заседании 15 марта 2011 года кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Заводского районного суда г. Кемерово Кемеровской области от 17 декабря 2010 года, которым
ФИО1, <данные изъяты>
осуждён по ст. 159 ч. 3 (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г. № 162-ФЗ), ст.73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно, с испытательным сроком 2 года, с возложением обязанности встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осуждённых, в течение испытательного срока периодически являться на регистрацию и не менять места жительства без уведомления указанного органа.
Взыскано с ФИО1 в пользу ФИО8 в счет возмещения имущественного вреда в сумме 100 000 рублей.
В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор незаконным, постановленным на основании предположений, не подтвержденных допустимыми и относимыми доказательствами. Уголовное преследование в отношении него осуществлено с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. В соответствии с п. 6 ст. 14 УПК РФ: постановление о возбуждении уголовного дела от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 1-2); постановление о назначении судебной экспертизы звукозаписи от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 98-100, 106-108); постановление о назначении судебной лингвистической (коммуникативно-прагматической) экспертизы ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 169-171). Как следует из содержания этих документов, лица, выносившие их «установили», что он «совершил мошенничество» в отношении ФИО8 и получил от неё 100000 рублей, чем нарушили Конституцию РФ и УПК РФ, что делает недопустимыми все полученные на основании данных документов доказательства. Сомнителен и такой источник доказательств, как сама ФИО8, которая не называет даты события преступления, потому, что не знает этой даты, так как самого события преступления не было. ФИО8, в ходе дела постоянно меняла периоды времени, которые она указывала, как время преступления. Показания ФИО8 опровергаются показаниями других, опрошенных по данному делу лиц. Обвинением не доказано место преступления, время преступления и событие преступления, так как нет доказательств факта передачи денег от ФИО8 ему возле <адрес>, когда бы то ни было. Что касается аудиозаписи разговора, то экспертным путем не установлено, первична ли эта запись. Вывод эксперта о том, что из записи следует, что 100000 рублей уже передано, основан только на содержании постановления о назначении экспертизы. В приговоре суд указал, что не усматривает мотивов оговора ФИО1 ФИО8, что противоречит материалам дела. ФИО8 и ФИО8 говорят о том, что он как адвокат, не оказывал ФИО8 надлежащей юридической помощи, не оправдывал их надежд на благоприятный исход дела ФИО8, что является достаточным мотивом для оговора, к тому же в результате этого оговора, с него можно получить крупную сумму денег. Приговор суда содержит выводы, прямо противоречащие требованиям УПК РФ, говоря о критическом отношении суда к тому факту, что ФИО1 с ФИО8 возле здания <адрес> не встречался (<данные изъяты>) суд в обоснование своего вывода приводит показания ФИО8. При этом никаких доказательств этому факту судом не добыто. Таким образом, факт их встречи не доказан допустимыми и относимыми доказательствами, налицо неустранимое сомнение, которое должно трактоваться в его пользу. Анализируя противоречия в показаниях ФИО8 при сопоставлении с показаниями ФИО16 и ФИО17, суд считает, что это не влияет на достоверность показаний ФИО8, однако данный вывод суда не обоснован и не мотивирован. Суд при рассмотрении дела не устранил сомнений в его виновности, не обосновал своих выводов в приговоре в соответствии с требованиями УПК РФ, не рассмотрел всесторонне и тщательно всех версий событий и обосновал свой приговор исключительно предположениями, не добыв допустимых и относимых доказательств его вины. Просит приговор суда отменить, уголовное дело прекратить.
В возражении на кассационную жалобу осуждённого ФИО1 государственный обвинитель Жилкова О.А. просит оставить жалобу без удовлетворения.
Заслушав доклад судьи Александровой Л.М., объяснения осуждённого ФИО1, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Антончик Л.А., полагавшей оставить приговор без изменения, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
ФИО1 осуждён за то, что являясь адвокатом, зарегистрированным в реестре адвокатов <адрес>, осуществляя адвокатскую деятельность в адвокатском кабинете «<данные изъяты>» в <адрес> АК №, то есть выполняя адвокатские функции в некоммерческой организации, осуществляя полномочия адвоката при защите интересов ФИО9 в уголовном деле №, располагая полученной при исполнении своих служебных обязанностей информацией о тяжести предъявленного ФИО9 обвинения, применённой к ФИО9 меры пресечения, используя данную информацию в целях личного незаконного обогащения, используя тот факт, что является защитником ФИО9, совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана – денежных средств, принадлежащих ФИО8 с использованием служебного положения, с причинением значительного ущерба гражданину при изложенных в приговоре обстоятельствах.
ФИО1 отрицал вину, пояснив суду, что с ФИО8 заключил соглашение на осуществление защиты ФИО9 по уголовному делу. Общая сумма гонорара составляла 100000 рублей, из которых ФИО8 внесла аванс 30000 рублей, остальные деньги она должна была вносить частями по мере оказания услуг. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 принимал участия в очной ставке между ФИО9 и ФИО18, который уличал ФИО9 в совершении преступления. После этого ФИО18 изменили меру пресечения на подписку о невыезде, а ФИО9 попросил ФИО1 о скорейшем переводе в СИЗО, так как его «прессовали» сотрудники милиции, а кроме того ему нужно было провести работу с содержащимися в СИЗО подельниками. О просьбе ФИО9 ФИО1 сказал его жене. ФИО9 также просил поинтересоваться у следователя, возможно ли изменение меры пресечения на подписку о невыезде. После допроса ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1 спросил у следователя ФИО20 о возможности замены меры пресечения. На это ФИО20 ответила, что если ФИО9 будет давать правдивые показания, у неё нет оснований держать его под стражей. ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 прибыл в СИЗО, но ФИО9 отправили в <данные изъяты> для проведения следственных действий. До ДД.ММ.ГГГГ ФИО1 ещё один раз встречался с ФИО8 для обсуждения возможности выхода ФИО9 на подписку о невыезде, что для этого надо дать правдивые показания. Встреча также проходила возле стадиона «<данные изъяты>». Возле <адрес> он никогда не встречался с ФИО8 Помимо защиты ФИО9 ФИО1 общался следователем ФИО20 по поводу возврата денег в сумме 104320 рублей, изъятых у ФИО9 при задержании. В конце августа 2008 года предварительное следствие было закончено. В связи с большим объёмом материалов уголовного дела, большого количества обвиняемых, ФИО1 уехал в отпуск, а когда вернулся, узнал от следователя, что ФИО9 отказался от помощи ФИО1, пригласил адвоката из <адрес>. Остаток гонорара ФИО8 отказалась ему выплачивать, утверждая, что он не оказал никакой помощи ФИО9 и вообще он должен вернуть ей уплаченный аванс. Выдвинутые ФИО8 обвинения были призваны дискредитировать его участие в ходе предварительного следствия как защитника ФИО9
Суд выразил недоверие к показаниям ФИО1, указав в приговоре, что критически относится к показаниям ФИО1 в той части, что у здания Заводского районного суда он никогда не встречался с ФИО8 и не получал от неё деньги в сумме 100000 рублей, считая эти показания как средство защиты в целях избежать уголовной ответственности, поскольку они опровергаются показаниями потерпевшей. Несмотря на то, что очевидцев передачи денег нет, факт такой передачи подтверждается косвенными доказательствами : показаниями свидетелей ФИО17, ФИО9, ФИО16, а также аудиозаписью разговора ФИО1 и ФИО8.
Доказательствами вины ФИО1 являются показания потерпевшей ФИО8, свидетелей ФИО5, ФИО25 в судебном заседании, оглашённые показания свидетелей ФИО17, ФИО27, ФИО9, ФИО16, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, письменные материалы дела.
Всесторонне, полно, объективно исследовав материалы дела, суд пришёл к обоснованному выводу о доказанности вины осуждённого, дал надлежащую оценку доказательствам в совокупности. Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.
Доводы жалобы о ненадлежащем возбуждении уголовного дела не свидетельствуют о нарушениях УПК РФ, влекущих отмену приговора. Согласно п.10 ч.1 ст.448 УПК РФ решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката принимается руководителем следственного органа Следственного Комитета при прокуратуре Российской Федерации по субъекту Российской Федерации.
Уголовное дело в отношении ФИО1 возбуждено ДД.ММ.ГГГГ руководителем отдела по расследованию особо важных уголовных дел следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации по <адрес> ФИО10 (т.1 л.д.1 – 2). В постановлении отражено, что согласно ст.39 УПК РФ, руководитель следственного органа вправе возбудить уголовное дело в порядке, предусмотренном УПК РФ. Указанные полномочия руководителя следственного органа осуществляют иные руководители следственных органов, их заместители, объём процессуальных полномочий, которые устанавливаются Председателем следственного комитета при прокуратуре РФ. В силу приказа Председателя Следственного комитета при прокуратуре РФ № 43 от 18.12.2007 года, на руководителя отдела по расследованию особо важных уголовных дел следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Кемеровской области возложено осуществление процессуальных полномочий, предусмотренных УПК РФ для руководителей следственных отделов по районам и городам.
Доводы жалобы о том, что органы следствия положили в основу обвинения недопустимые доказательства с токи зрения УПК РФ, проверены судом, им дана соответствующая оценка.
Как несостоятельные суд расценил доводы о недопустимости в качестве доказательства аудиозаписи разговора ФИО1 и ФИО8. Оперативно – розыскные мероприятия оперуполномоченным ФИО5 ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> проводились в соответствии с ч.2 ст.7 Федерального закона «Об ОРД». Полученные результаты оперативно – розыскной деятельности в соответствии со ст.11 ФЗ «Об ОРД» предоставлены руководителю СУ СК при прокуратуре РФ по <адрес> ФИО11 на основании постановления начальника УФСБ от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д.62) следователем ФИО25 в ходе расследования уголовного дела все материалы ОРД, в том числе аудиозапись, осмотрены (т.1 л.д.78 – 84) и приобщены в качестве вещественных доказательств по уголовному делу в соответствии с нормами УПК РФ (т.1 л.д.85 – 86). Назначение и проведение экспертиз также произведено в соответствии с нормами УПК РФ.
Доводы жалобы, что не установлено, выезжал ли ФИО5 в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ, опровергаются показаниями ФИО12 в судебном заседании, что он выезжал в <адрес> в целях проверки оперативной информации. Нашёл там ФИО8 и по месту её работы провёл опрос. В ходе опроса ФИО8 рассказала об имеющейся аудиозаписи разговора с диктофона на кассете. В связи с тем, что прослушать кассету не было возможности на месте, он принял решение об изъятии кассеты и составил акт изъятия. Поручение следователя он получил после проведения ОРМ в отношении ФИО8. В ходе опроса ФИО8 рассказала, что делала запись сама с другом в отношении человека, который должен был помочь её мужу, и назвала фамилию ФИО1. ФИО5 доставил данную аудиокассету в <адрес> и в дальнейшем передал в следственный комитет ос всеми документами.
Как несостоятельный суд расценил довод защиты о недоказанности события преступления, правильно указав в приговоре, что время и место совершения в начале ДД.ММ.ГГГГ в дневное время около здания <адрес> усматривается из показаний потерпевшей ФИО8, которым у суда нет оснований не доверять. Поскольку в ходе судебного заседания не предоставлено доказательств передачи денег в конкретную дату июня 2008 года, судом установлено, что передача денег ФИО8 ФИО1 произошла в начале июня 2008 года в дневное время.
Судебная коллегия не может согласиться с доводами жалобы о наличии противоречий между показаниями ФИО8, ФИО16 и ФИО17, неустранимых сомнениях в виновности ФИО1.
Суд отметил, что в показаниях ФИО8 и ФИО16 имеются противоречия в части осведомлённости ФИО16 о действиях и намерениях ФИО8 в отношении адвоката ФИО1, а также противоречия в показаниях ФИО8 и ФИО17 в части передачи денег в сумме 25000 рублей в областную прокуратуру, однако данные противоречия не имеют значения для обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст.73 УПК РФ, не влияют на решение вопроса о достоверности показаний ФИО8 в части обстоятельств совершённого ФИО1 преступления, поскольку в данной части показания потерпевшей согласуются с совокупностью представленных стороной обвинения доказательств.
Суд не усмотрел оснований для оговора ФИО8 осуждённого, не считает подтверждением её материальной заинтересованности предъявление гражданского иска. В результате мошеннических действий ФИО1 потерпевшей был причинён материальный вред, в связи с чем ФИО8 воспользовалась правом, предусмотренным ст.44 УПК РФ, заявив гражданский иск по уголовному делу. Также необоснованным суд расценил довод о наличии оснований оговора с целью признания недопустимыми доказательствами следственных действий, производимых в отношении ФИО9 с участием адвоката ФИО1. Из показаний свидетелей ФИО27, ФИО40 следует, что ФИО9 не признавал вину, свидетель ФИО20 пояснила, что ФИО9 вводил следствие в заблуждение, давая ложные показания.
Судебная коллегия находит правильными выводы суда о юридической оценке действий ФИО1 по ч.3 ст.159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана с причинением значительного ущерба гражданину, совершённое лицом с использованием своего служебного положения.
Вместе с тем, Федеральным законом от 07.03.2011 года № 26 – ФЗ в ч.3 ст.159 УК РФ внесено изменение, улучшающее положение осуждённого ФИО1, исключён минимальный предел лишения свободы в виде 2 лет.
Согласно ст.10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание, или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу.
При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности совершённого преступления. данные о личности, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи, отсутствие отягчающих ответственность обстоятельств, смягчающие обстоятельства : наличие на иждивении малолетнего ребёнка. В приговоре убедительно мотивировано применение ст.73 УК РФ, поскольку возможно исправление осуждённого без реального отбывания наказания.
Вместе с тем, учитывая вступление в законную силу закона, улучающего положение осуждённого, судебная коллегия полагает необходимым смягчить назначенное наказание ФИО1.
Оснований для удовлетворения доводов жалобы об отмене приговора и прекращении уголовного дела не имеется. Нарушений уголовно – процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом не допущено.
Руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Заводского районного суда г. Кемерово от 17.12.2010 года в отношении ФИО1 изменить.
Переквалифицировать его действия на ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 1 год 9 месяцев, обязав встать на учёт в специализированный государственный орган, осуществляющий исправление осуждённых, в течении испытательного срока периодически являться на регистрацию и не менять места жительства без уведомления указанного органа.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
ПредседательствующийЛ.М.Александрова
СудьиН.В.Березутская
К.В.Зиновьев
«Копия верна»Л.М.Александрова